关于审理工伤认定行政案件的调查报告

    近年来，我省工伤认定行政案件数量大幅上升，尤其在我省珠三角地区的部分法院，工伤认定行政案件占了案件整体数量的一半以上。但在审理过程中，由于相关法律规定较为原则，具体操作标准缺失，使得人民法院审理工伤认定行政案件面临许多新情况新问题的挑战。为此，省法院将工伤认定行政案件的问题确定为2006年度重点调研课题。省法院行政庭课题组立足我省实际，对人民法院审理工伤认定行政案件的相关问题进行了为期一年的调查研究，目的是通过调研，提出工伤认定行政案件审理的原则、思路和具体标准，为党委、政府和全社会解决好劳动和社会保障问题提供思路，并更好的保护弱势群体的合法权益，正确利用司法资源，在政策和法律之间寻找平衡。现将有关情况报告如下：

一、调研背景

我省作为经济大省，国民生产总值长期位居全国第一。经济的发展必然带来劳动力市场的活跃，“十五”期末全省城乡从业人员达到4832万人，其中外来农民工占有相当的比例，为广东的经济发展和社会繁荣发挥了不可替代的作用。然而，近年来由于工资待遇较低、社会保障制度不完善等各种原因，与长江三角洲等经济发达的地区相比，我省对于外来劳动者的吸引力在下降，珠三角许多地方出现了“民工荒”，直接影响了我省经济的可持续发展。因此，如何进一步保障好劳动者的合法权益，提高劳动者的待遇水平，已成为我省当前需要迫切解决的问题。

在涉及劳动者权益保障的诸多问题中，工伤问题是其中一个突出的方面。截至今年底，我省工伤保险参保人数达到1875万人，占全国的五分之一，居全国第一位，农民工参加工伤保险人数突破1000万，达到1099万人，占了全国的二分之一。2005年全省劳动保障行政部门受理工伤认定申请158488宗，其中认定为工伤或视同工伤的有155906宗，不予认定工伤的有2190宗。涉及工伤认定的行政争议呈逐年急剧上升的趋势，围绕工伤认定行政争议发生的各种社会问题也很突出，政府疲于应付，处理不好，容易带来相当不良的社会影响，工伤问题成为政府和全社会关注的焦点。党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，明确将“实施积极的就业政策，发展和谐劳动关系”作为和谐社会建设的重要内容。中共广东省委《关于贯彻〈中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定〉的实施意见》中亦强调要“构建和谐劳动关系，着力化解劳动纠纷，加强劳动争议案件的调解、仲裁、审理”。 因此，依法妥善审理工伤认定行政案件，处理好工伤认定行政争议，是人民法院为构建社会主义和谐社会提供司法保障的重要职能和体现。

二、工伤认定的历史发展及其性质

我国的工伤认定制度建立于20世纪50年代中期，1951年颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》是建国后第一部专门性的涉及工伤认定方面的法律。从建国后到改革开放之初，由于当时经济结构单一，政企不分，企业承担了大量的社会职能，因此是否构成工伤是由企业进行认定的，并主要由企业给予相应的工伤待遇，形成国家调剂与企业责任相结合的模式。工伤保险制度的改革从20世纪80年代末开始，广东省东莞市、深圳市率先开始试点，1992年广东省就以政府规章的形式制定了工伤保险的有关规定，1998年《广东省工伤保险条例》进一步扩大了工伤保险的范围，随着2004年国务院《工伤保险条例》的出台和《广东省工伤保险条例》的相应修改，目前我省已基本建立起相对完善的工伤保险体系。

纵观我国和其他发达国家之工伤保险制度的发展过程，工伤保险制度发展有着三个特点：一是实现了从民法的侵权行为法到社会法的跨越，具体到责任承担方式而言，经历了从过错责任原则到无过失补偿原则的转变。我国的工伤认定制度也经历了这一过程，1998年劳动部出台的《工伤认定办法》中规定劳动者“蓄意违章”的不认定是工伤，其仍然采用的是过错责任原则，但是2004年国务院《工伤保险条例》则取消了该条的限制，这正是无过错责任原则的体现。二是工伤的认定范围在逐步扩大，将与工作相关的因素，如上下班途中、预备或收尾工作等导致的伤害也纳入到工伤的范围。三是工伤保险制度与一国的政治、经济发展水平密切相关。若工伤赔偿过高，范围过宽，将会使得工伤保险基金难以承受，最终损害的是社会的整体利益；但是工伤界定过窄，则难以保障劳动者的基本生活需求。因此，工伤保险制度的保障范围和保障程度并不以传统的侵权赔偿等为原则，而是直接受制于法律规定，难以用民事法律关系中的平等、公平、等价有偿的原则作出评价，仅体现及时救治、医疗康复和必要的经济补偿原则。

根据我国现行的法律法规的规定，工伤认定是劳动保障行政部门的法定职责，其性质应属于行政确认行为，其目的是使劳动者在受到工伤损害后，能及时依法享受工伤保险待遇。具体而言具有如下特点:

第一,工伤认定权是行政权力的组成部分。根据我国已经形成的法律框架,工伤认定是行政主体,即劳动保障行政部门实施其职权的具体形式,具有行政法上的确定力和公定力,因而是一种具体行政行为。当然在一些国家,基于历史上形成的习惯,将工伤认定权作为一种民事权利行使,也未尝不可,但这需要另外一套法律体系的支撑。

第二,工伤认定行为不是处分行为。与行政许可、行政处罚等直接创设或改变相对人的权利义务状态不同,工伤认定只是对发生在劳动者身上的客观事实是否属于工伤进行甄别和判断,并不对当事人间的权利义务进行处分。在实践中切不可将工伤认定行为与因为用人单位没有参加工伤保险而对其进行的处罚等处分行为相混淆。这也决定了工伤认定对相对人权利义务的影响是间接性的,只是为处置当事人之间的权利义务提供了前提。

第三,工伤认定是依申请的行政确认行为。进行工伤认定的目的，主要是通过经济手段对劳动者所遭受的损害进行填补,不涉及公共利益的维护,特别是在劳动者已经通过其他途径,如民事诉讼、当事人协商等方式获得补偿的情况,应允许劳动者放弃要求认定工伤的权利。因此只有在当事人提出申请的情况下,劳动保障行政部门才能进行确认。

三、我省法院审理工伤认定行政案件的基本情况

（一）案件数量

2003年至2005年，我省各级法院分别受理一审工伤认定行政案件267、389和594件，案件数量增长幅度较大，远远高于同期行政案件增长的速度。同期一审行政案件数分别为3809、4232和4671件。（见图1）

工伤认定行政案件数量激增的原因主要有以下几点：

第一，我省经济发达，各类经济主体用工量大。近年来，我省GDP总量一直稳居全国第一。与此相适应，我省劳动力市场特别活跃，劳动密集型企业相当多，各类劳动者的数量居全国之最。据第五次人口普查统计，广东省共有跨县区流动人口2105万，跨省流动人口1506万，吸纳的劳动者约占全国外来工总数的30％。如此庞大的劳动者群体，不可避免地会发生大量的劳动争议，从而引发越来越多的行政诉讼案件。

第二，企业的安全生产意识不强，法制观念淡薄。从企业的角度看，不少企业只图抓生产效率，不重视企业的生产安全，既忽视对职工的安全生产知识培训，也缺少安全生产防范措施和制度建设。

第三，劳动者的维权意识逐渐增强。随着我国法制环境的逐步改善，法制宣传活动的深入开展，劳动保障部门和法院救济劳动者实际案例增多，劳动者的法律意识和维权意识日益增强，在发生事故以后，越来越多的劳动者懂得运用法律武器维护自身的权益。

第四，劳动者处于弱者地位，难以与用人单位形成规范的劳资关系，许多都没有签订劳动合同，双方的劳动关系和权利义务无法固定，从而产生纠纷。

第五，多种所有制形式的企业不断出现，用工主体呈现多元化趋势，市场竞争导致企业经营困难，企业无力兑现职工的工伤保险待遇。

（二）案件类型

目前我省的工伤认定行政案件的种类，根据不同的分类标准，可以分为如下类型：

一是按行政行为的性质划分，可分为作为和不作为两类：作为类案件指的是对劳动行政部门工伤认定结论不服起诉的案件；不作为类案件指的是起诉劳动行政部门不受理、不答复或者逾期答复等不履行法定职责的案件。

二是按工伤产生的原因划分，可分为因工伤事故引发的工伤和因职业病引发的工伤两类。因职业病引发的工伤由于有明确的职业病范围，因此认定标准容易统一，而因工伤事故引发的工伤，由于事故的多样性，在许多情况下往往难于认定。

三是从被告的性质划分，可分为被告是复议机关的案件和被告是原认定机关的案件两类。前者是复议机关改变原认定决定的，当事人对复议决定不服的，由复议机关作为被告；后者是复议机关维持原认定决定，或者没有经过复议的，由原认定机关作为被告。

（三）案件分布

从全省范围来看，工伤认定行政案件主要集中在珠三角地区，案件高度集中。2003年至2005年，广州受理案件205件，深圳427件，东莞105件，佛山365件，中山64件，上述五市的案件数量占了全省受案总数1259件的87％。在粤西、粤东和粤北地区此类案件则较少，有些基层法院甚至从来就没有受理过此类案件（见图2）。

案件大量集中在珠三角地区，其主要原因在于以下两点：一是珠三角地区经济发达，有一支庞大的劳动力大军；而粤西、粤北地区由于经济发展滞后，劳动力市场不够发达，发生工伤事故的情况相对较少，因而该类行政诉讼案件的数量也就上不来。二是从全省范围来看，经济发达的地区，法制环境也相对优化，劳动者的法律意识较强，敢于运用法律武器自救。而经济滞后的地区，法制环境也不够理想，即使发生工伤事故，一些劳动者不懂或者不敢到法院起诉。

另外，从近几年工伤认定案件的分布规律上看，逐渐呈现一种梯级分布的特征，也即从传统意义上的珠三角，如深圳、佛山、东莞等地，向珠三角边缘城市，如惠州、肇庆等地推进，工伤认定行政案件在珠三角外的地区数量日益增多。这与我省产业结构的转移是密切相关的，随着大量劳动密集型产业由珠三角对外转移，相应工伤事故的增多在所难免。

（四）结案情况

2003年至2005年全省审结的一审工伤认定行政案件中，被告的败诉率约占全部案件的20％左右。工伤认定行政机关败诉的原因主要有：

1.认定结论的事实证据不足。在不少案件中，行政机关未能充分核实相关证据，未能严格把握“用人单位否认工伤的，由用人单位承担举证责任”这一原则，在缺乏充分事实证据的情况下就做出事实认定结论，导致被法院判决败诉。

2.认定程序违法。少数工伤认定行政机关执法水平不高，程序不够规范，包括没有履行好相应的告知义务，没有进行必要的证据审核，超过法定期限作出认定等情形。

3.判断标准与法院不一致。由于现行规范工伤认定的法律、法规规定过于原则，而在实际中新情况、新问题较多，劳动者发生事故的情形也是多种多样，是否构成法律意义上的工伤事故，往往存在许多争议，行政机关和法院的认识标准不统一，也是行政机关败诉的一个主要原因。四、从工伤认定行政案件审理中发现的工伤保险制度存在的若干问题第一，工伤认定的模糊地带较多，立法层次过低，认定标准难以统一。目前工伤保险主要的法律规范是国务院《工伤保险条例》和部分省市的地方性法规，尚未上升到国家法律的层面。另外，为了具有可操作性，部分省市劳动保障行政部门自行出台了规范性文件，这些规范性文件由于层次较低，无法在裁判中援引，造成了司法标准与行政标准的不相衔接。在可作为裁判依据的行政法规和地方性法规条文规定方面，涉及工伤界定的主观因素过多，弹性太大，缺乏确定性标准，如《工伤保险条例》第十四条第二项“从事与工作有关的预备性或收尾性工作受到事故伤害”的情况，哪些是“有关”、哪些是“预备性或收尾性工作”，有着较广的含义；再如对“上下班”行进路线亦未有明确定义，缺乏易操作性。

第二，在工伤认定程序的相关事项上，纠纷处理程序混乱,时间拖得较长。目前工伤认定作为劳动保障行政机关的法定职责，人民法院在民事判决中无法直接认定，从而导致了工伤认定行政程序和劳动民事仲裁、诉讼程序的混合。当事人对工伤认定结论不服的，只能提起行政复议和诉讼，其后才能遵循民事途径解决赔偿问题。在这过程中两种程序如何相互衔接，存在一定的混乱。又如对于非法用工造成工伤如何赔偿的问题，亦存在行政处理程序和民事诉讼程序两种途径，当事人可以进行选择，这也存在一个竞合的问题，需要两个程序的相互协调。

第三，工伤认定如何在降低工伤事故和保障劳动者权益两方面取得平衡，在实践中缺乏明确的基础。在工伤认定的标准上，《工伤保险条例》遵循工伤保险向受害人倾斜的基本原则，但对社会化原则的理解有失偏颇，致使“无责任赔偿原则”的全面运用难以与激励企业经营管理者和职工增强安全风险意识实现有机统一，这主要体现在两个方面：一是对于企业尤其是购买了工伤保险的企业而言，由于可以将工伤事故的成本外嫁于工伤保险，且企业自行制定的有关安全生产的规章制度在工伤认定时得不到认定机关和法院的认可，由此松懈了企业经营者的风险意识，放任劳资管理，安全生产规章难以得到落实，继而引发人为的工伤事故。二是对于劳动者而言，现行《工伤保险条例》认可了“违章操作”也可以认定为工伤，这固然是出于进一步保护劳动者的考虑，但另一方面也会导致部分职工认为只要是发生工伤事故，不管是否违章操作，都会得到相应的保险补偿，个人承担的风险较小，使得其麻痹松懈而产生更多的违章操作事故。

第四，工伤保险的监管力度仍需进一步加强。目前我省工伤保险参保人数虽然已位居全国第一位，但是相对于我省4000多万的劳动者而言，仍有相当比例的劳动者未纳入工伤保险的范畴，这主要有两个方面的原因：一是在参保主体方面，虽然《工伤保险条例》规定只要在工伤管理部门进行登记注册的企业和个体工商户（有雇工的）都必须参加工伤保险。但我国登记注册的企业大小悬殊，皮包公司屡屡存在，部分企业经营账目混乱，经营场所、范围和工资总额无法确定，参加工伤保险实际上主要是较大规模的企业，对于小企业尤其是个体工商户而言，由于自身的技术难题，与社会保险经办机构未形成有效的协作机制，参加工伤保险操作则更加困难。二是监管力量相对于庞大的经营企业而言过于薄弱，如深圳宝安区现有大小企业35000多家，劳动监察人员总共只有500多人，平均一个人要管700家企业，监管不到位在所难免。

第五，法院自身由于存在法官专业知识不足，经验积累不够，缺乏判例制度等原因，部分案件的审理也存在出现偏差和标准不统一的现象。由于部分行政审判法官缺乏对我国劳动法律制度的整体认识和理解，片面从条文本身和个人经验出发审判案件，导致部分案件的审理出现偏差。另一方面，我国法官接受的法学教育主要掌握某个法律概念，熟悉某个法律术语应当具备的要件等等，很少接受法律推理和法律解释的方法和技巧的训练，因此，我国法官既不擅长于也不习惯于进行法律推理和法律解释。而且由于我国不是判例法国家，虽然上级法院有时也将一些典型案例进行汇编，为下级法院或者自身对类似案件的审理提供参考，这种典型案例的汇编没有制度化、固定化和经常化，带有一定的随意性。因此，上级法院或者同级法院的案例对其他法院的借鉴意义不是太大。基于上述原因，导致了法官在对某类法律问题进行理解时，各行其是，五花八门。对于某些相似的情况，有些法院认定为工伤，有些法院却认定为非工伤，甚至同一法院对相似的情况的案件作出前后不一致的裁判，司法标准未能有效统一。

五、人民法院审理工伤认定行政案件的基本原则

面对急剧上升的案件数量和复杂多样的案情，我省各级法院注意从以下三个原则出发，审理了一大批工伤认定行政案件，基本均能做到认定事实清楚，适用法律正确，为妥善处理工伤认定行政争议，营造和谐的劳动关系，构建和谐广东作出了应有的贡献：

一是倾斜保护原则。工伤认定属于社会法的范畴，应当遵循社会法的有关规范和原则。社会法之所以能够成为一个独立的法律部门，其基本宗旨正是体现了出于对社会弱者（包括劳动者）倾斜保护的需要。因此，为了预防社会矛盾，维护社会公平秩序，促进社会和谐发展，人民法院在审理工伤认定行政案件中，对于一些事实和法律的模糊地带，在作出最终抉择时，以对劳动者的倾斜保护作为选择的出发点，有效保护了劳动者的权益。

二是保护法定原则。工伤的保障范围和保障程度具有法定性，该法定性是建立在一国的政治经济发展水平之上的，劳动者工伤权益的保护存在一个循序渐进的过程。因此，人民法院在审理时，严格从法律规定的本身出发作出判断，对于超越法律规定之外的情形，即使劳动者的情况非常值得同情，也不认定为工伤，没有用道德、常识上的判断来代替法律的规定，防止了由于同情劳动者，而有意超越法律现有规定，无限制扩大工伤范围的审理倾向，维护了正常社会秩序。

三是尊重行政裁量权的原则。我国当前立法之所以赋予行政机关进行工伤认定的职责，其出发点是基于行政机关的专业性和效率性，同时也是因为工伤保险基金由行政机关所管理，由行政机关进行工伤认定能够更好的理顺认定与赔付之间的关系。因此，行政机关在认定时对于一些事实和法律模糊地带的自由裁量行为，法院保持了应有的克制，尽量尊重行政机关的选择，除非被诉行为不合理情形属于以下情况之一的，法院才考虑予以撤销：一是行政机关实施自由裁量行为是出于非法目的；二是行政机关的自由裁量行为过于主观武断，或显著缺乏合理性，充分体现了行政权与司法权之间的关系。

六、审理工伤认定行政案件中需要解决的部分疑难问题（一）关于复议前置的问题劳动部门作出的关于工伤认定的行政行为一般有四种模式:一是既不受理，也不答复；二是超过60日未作认定；三是作出不予受理的通知；四是作出认定和不认定工伤的决定。根据《工伤保险条例》第五十三条的规定，只有第四种情形才需要复议前置，前三种情形则可以直接向法院起诉。劳社厅函（2004）123号《劳动和社会保障部办公厅关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函》中也认为，当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，即这种情况下行政复议不是前置程序。最高人民法院行政审判庭《关于如何适用〈工伤保险条例〉第五十三条有关问题的答复》（［2005］行他字第19号）亦作了类似的规定，因此，人民法院在受理工伤认定行政案件时，应当注意区分不同的情形，对于当事人起诉行政机关不作为的，可以不经复议程序，直接予以受理。

（二）当事人的确定问题

1.原告的确定。职工作为原告起诉的，若职工尚未死亡的，以职工作为原告，职工已经死亡的，以直系亲属作为原告。用人单位作为原告起诉的，若用人单位是个体工商户的，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第九条的规定，应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。

2.被告的确定。一般以工伤认定机构为被告。《工伤保险条例》第十七条规定，作出工伤认定主体的机构是统筹地区劳动保障行政部门。《广东省工伤保险条例》第十二、十三条亦作了相应的规定。在设区的市中，由于工伤保险是由市级统筹，因此实践中对“统筹地区劳动保障部门”如何理解出现了争议，有的法院认为仅能由市级劳动保障部门作出认定，有的法院则认为区级劳动保障部门亦可。对于该问题，广东省人大法制委员会在粤人法函（2005）137号答复中已经明确，“统筹地区劳动保障部门”应当理解为“统筹地区的县级以上劳动保障行政部门”。由于不少地区工伤认定案件数量较大，若只能由市级劳动保障部门受理，将使得行政部门不堪重负，也使得市级劳动保障部门所在地的基层法院案件受理量激增，不利于司法资源的合理分配。因此，对于县、区级劳动保障行政部门作出的工伤认定结论的，不宜以主体不适格为由予以撤销。

我省有些地区由于机构改革等原因，由社会保险基金中心进行工伤认定的工作。由于社会保险基金中心的性质是劳动保障行政部门的下属部门，属于事业单位，相关法律、法规、规章并未赋予其进行工伤认定的行政职能，即使社会保险基金中心实际从事工伤认定工作，亦只能视为受委托组织，对外仍应以劳动保障行政部门的名义作出，最终的行政责任仍应由劳动保障行政部门承担。对于没有以劳动保障行政部门名义作出工伤认定结论的地区，法院应当及时向有关机关提出司法建议，督促其及时纠正。

3.第三人的确定。职工或其直系亲属起诉的，一般列用人单位为第三人，用人单位起诉的，一般列职工为第三人。另外，出于诉讼效率的原则,在没有特殊的情况下,不宜将劳动者的其他亲属列为第三人。

（三）举证责任的分配问题

在工伤认定的过程中，负主要举证责任的是用人单位，但劳动者也不是完全免除举证责任。《工伤保险条例》第十八条规定了劳动者的举证责任，即劳动者应当提供符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定认定条件的初步证据，包括：（1）证明与用人单位之间存在劳动关系；（2）存在事故伤亡事实，包括事故发生时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；（3）伤害部位等。与此同时，《工伤保险条例》第十九条第二款还规定了用人单位的举证责任，即用人单位认为不是工伤的，应当由用人单位举证，提供证据证明职工受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的情况，不应当认定为工伤；同时还规定了用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。劳动保障行政部门在工伤认定时应当审查劳动者提供的证据材料，根据《工伤保险条例》确定的证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配，并根据需要对事实进行调查核实，最后在对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实，最后依法作出工伤认定。

在行政诉讼中，根据《行政诉讼法》第三十二条的规定，作为被告的劳动保障行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。由于工伤认定是一种行政确认行为，而工伤事故是不能还原的，因此行政机关主要依据是劳动者、用人单位提供的证据和劳动和社会保障部门根据审核需要调查核实的有关材料来作出认定结论。因此在工伤认定行政诉讼案件中，法院不能片面遵循被告负举证责任的原则，而应当将审查的重点放在行政机关是否作必要的调查核实，按照证据规则来分配举证责任，是否依据证据规则来作出认定结论，认定的程序是否合法等方面。但是，对于其他方面的反证，行政机关应当在调查过程中予以考虑，并且在最终的认定决定中有所体现。若有证据证明行政机关确实明显忽略了相关证据的，法院可以考虑撤销。

实践中，由于个别行政机关执法程序上的不完善，在调查过程中行政机关要求用人单位举证时，没有采用书面形式告知用人单位不举证的法律后果，导致用人单位没有及时举证，行政机关根据劳动者提供的证据认定为工伤，用人单位不服，引发行政诉讼案件。我们认为，由于用人单位是否举证直接关系到工伤能否成立，因此行政机关在调查核实时，应当履行书面告知的职责，这是程序正当性原则的体现。对于行政机关存在上述程序问题的，当地法院应当及时发出司法建议，督促其改正。

（四）劳动关系的认定问题

双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系这一问题上。尤其在我国目前劳动力市场尚不完善，劳动合同制度没有全面建立，劳动者尚处于弱势的背景下，劳动关系的争议往往成为许多工伤认定行政案件争议的焦点。

1.劳动关系的确定标准。我们认为，首先，订立书面劳动合同的，一般视为具有劳动关系。其次，没有订立书面合同的，就涉及事实劳动关系如何确定的问题。根据劳动法、劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》以及相关的劳动法理论，同时具备以下三个标准的，可以认为事实劳动关系已经成立：

（a）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（也即合法标准）；

（b）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（也即控制标准）；

（c）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分（也即组成标准）。

法院在审理工伤认定行政案件的过程中，判断事实劳动关系是否成立时，可以参考下列凭证：一是工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；二是用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；三是劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；四是考勤记录；五是其他劳动者的证言，等等。

2.劳动关系与其他关系的区别。要正确认定劳动关系，还应当将劳动关系与其他关系进行对比区分，才能在审判实践中作出正确的判断。

第一，劳动关系与承揽关系。承揽关系是根据承揽合同确定的，由承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付报酬的一种民事合同关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等。其与劳动关系的区别在于：(a)劳动关系目的是提供劳务，其标的在于劳务本身，承揽关系虽然也涉及劳务，但目的不在劳务本身，而在于劳动成果，劳动只是获得劳动成果的手段；(b)劳动关系中，不管劳动有无成果，都可以获得报酬，而承揽关系中如果没有劳动成果，则不能获得报酬；(c)劳动关系中劳动者的工作有从属性，而承揽关系中承揽人的工作有独立性；(d)劳动关系中由用人单位承担风险，而承揽关系中由承揽人承担风险。

第二，劳动关系与劳务关系。在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。另外,事实劳动关系反映的是一种相对稳定、相对持续、生产诸要素相结合的关系。而劳务关系所反映的一般都是一次性商品交换关系。这在形态构成上形成另一种差别。还有,事实劳动关系以工资名义定期给付为分配方式,除工资以外,还享有奖金等其他福利待遇,而劳务关系以劳务费名义即时支付为分配方式,除劳务费以外没有其他辅助待遇。二者在交换方式和报酬质量上也形成差别。

第三，劳动关系与雇佣关系。雇佣关系是指劳动者在一定或不定的期限内为他方服务，他方支付劳动报酬的一种社会关系，属于劳务关系的一种。雇佣关系本质上是一种债的关系,属民事法律关系的范畴，尽管佣工和雇主之间产生的劳务关系相对稳定也相对紧密,但佣工最终不能成为雇主的成员,这也是有别于劳动关系的本质所在。

3.几种特殊关系的认定问题。尽管劳动关系的认定有理论上种种依据，但在工伤认定行政案件的审理实践中，仍然存在一些较为常见的难以认定的情形。现将我省审判实践中出现的有关劳动关系认定过程中出现的疑难问题作一梳理，并提出解决的思路。

第一，离退休人员再次聘用后与用人单位之间是否构成劳动关系的问题。我们认为，用人单位与离退休人员之间存在事实劳动关系，理由主要有以下三点：一是是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并且为其提供有偿劳动。离退休人员与现在工作单位之间签订的聘用合同实际上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在《劳动法》的规定之外。二是从社会保险政策的因素来看，虽然离退休人员已经享受了养老保险待遇，但其并不能弥补其遭受工伤后所带来的损失，如果不将离退休人员与现在单位之间的聘用关系认定为劳动关系，相关行政机关不强制用人单位按规定缴纳工伤保险费，劳动者的权益将得不到保障。三是中央组织部、宣传部、统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》（中办发［2005］9号文）第四点规定：“离退休人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理；因工作发生职业伤害与用人单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议渠道解决。”该规定并未明确将离退休人员排除在劳动关系之外。为此，最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的批复》［（2007）行他字第6号］中亦指出：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

第二，过了法定退休年龄但没有办理退休手续的农民工问题。由于农民工并无固定的退休年龄，也不可能办理退休手续，而且，劳动法只规定了劳动年龄的下限，并未规定上限，即使超过了一定的年龄，仍然可以将其视为劳动者。因此若农民工超过了法定退休年龄，但仍然与企业签订劳动或聘用合同的，视为具有事实劳动关系。

第三，在校学生与用人单位之间是否属于劳动关系的问题。由于就业压力的增大，许多在校的学生利用业余时间在实习单位实习或者勤工助学，对于他们与用人单位的关系，我们认为不宜认定为劳动关系。理由有以下两点：一是劳动和社会保障部（1995）309号文《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”实习的性质与勤工助学的性质亦相同，因此之间并未产生劳动关系；二是从劳动关系的行政分析，实习或勤工助学的学生并未与用人单位建立隶属关系，其实际的管理方仍在学校，其也未和用人单位就实习或勤工助学期满后能否成为用人单位的一员达成一致的意见，与试用期的劳动者存有区别。当然，鉴于目前读书和就业形式的多样性，对于在校学生的范围应作合理的限定，一般应指全日制脱产的学生。对于企业为培养其所需的专门技术工人而自办学校的在校生，从事企业安排的工作而受到伤害的，由于这类学生具有学徒的性质，因此可以比照劳动关系处理。另外，如果学生暂停了学业，虽然关系仍在学校，但已经通过工作领取与其他员工一样的报酬，亦可视为建立了劳动关系。

第四，其他不属于劳动关系的几种情形。根据2006年10月1日生效的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定，家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷、农村承包经营户与受雇人之间的纠纷不属于劳动争议，因此，上述当事人之间的关系也不属于劳动关系，申请工伤认定的，人民法院可以依法不予受理。

（五）承包人雇佣的劳动者工伤责任的承担问题

在建筑施工、货物和旅客运输、餐饮等领域，承包和挂靠的情况非常普遍，而且承包人或挂靠人一般不具备用工资质（通常为个人）。若承包人或挂靠人又另行聘用劳动者，劳动者发生了工伤，承包人或挂靠人一般没有经济能力，劳动者就会以发包人或被挂靠人为用人单位申请工伤认定。如何认定承包人雇佣的劳动者与发包人之间的关系是否属于劳动关系，就成为能否作出工伤认定的前提。针对不同情况，上述劳动关系的认定可以分为以下几种情形：

一是用人单位实行承包经营的，根据《工伤保险条例》第四十一条和《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，由职工劳动关系所在单位承担，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。此处所指的承包经营，应是指企业全部或部分经营权的承包，如工厂、学校、企事业单位、国家机关内部食堂的承包、快递公司将某一区域的快递业务发包给个人、企业将工作任务分解后将一部分工作分包给个人等。

二是针对建筑行业的特殊性，《广东省工伤保险条例》第三十五条第二款特别对建设工程领域的非法承包问题作出了规定，即非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。根据劳动部办公厅《关于如何确认临时工用工主体的复函》（劳办发［1994］109号）规定，对不按国家规定实行无效承包活动的单位，劳动监察机构应按规定予以处罚，用人单位非法用工的，工人的工伤待遇应由该单位负责，包工负责人非法用工的，工人的工伤待遇应由包工负责人承担，如其确实无力承担，由发包方的单位承担。因此，如果承包方是无资质的，由有资质的发包方承担，否则由承包方承担。

三是对于运输企业的挂靠问题，如果挂靠人是以被挂靠方的名义从事对外经营，且被挂靠方收取挂靠费的，包括挂靠在客运公司名下对某一条线路进行运营、挂靠在出租车公司名下进行出租车营运的等等，如果挂靠人为个人，无论被挂靠方是否对挂靠人雇佣的劳动者是否知情，雇佣的劳动者是否在被挂靠方处备案，一般均认为该劳动者与被挂靠方具备了事实劳动关系。理由有以下两点：第一，挂靠的形式是不合法的，对于不合法的行为本应禁止，但是鉴于现状无法完全禁止的，就要对被挂靠方赋以更多的义务；第二，被挂靠方既然收取了挂靠费，就要对挂靠人的经营管理行为负责，包括其雇佣的人员也要承担相应的管理和安全保障责任，不能因被挂靠方疏于管理，而将责任推到劳动者的身上。最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》［（2006）行他字第17号］中亦指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

在这一问题上，一定要区分是承包经营还是一般的民事承揽合同，承揽合同中承揽人又雇请他人的，即使承揽人没有资质，也不能追到发包方头上。承包经营关系与民事承揽关系的最主要区别在于是否以发包人的名义对外，若以发包人名义对外的为承包经营关系，否则为民事承揽关系。

（六）非法用工单位伤亡人员的认定问题

非法用工关系指不符合《劳动法》规定要件的劳动关系，主要包括没有依法登记备案、领取营业执照的用工企业使用工人，或者合法用工企业使用童工等。非法用工单位与不需要登记备案的用人主体，如个体工匠、农村承包人等不同，前者是应当登记而没有依法登记。

原则上，工伤的概念只针对合法用工单位，因此，非法用工单位职工发生事故伤害后，认定是否是因为工作时间、工作地点、工作原因而发生的事故产生争议如何处理，《工伤保险条例》未作出明确规定，即是否是因工伤亡，由谁认定为因工伤亡没有明确规定。审判实践中，认定是进行劳动能力鉴定及确定一次性赔偿数额的前提。由于非法用工单位无用工权或者雇工不是适格的劳动法主体，故在此类用工关系中发生的伤亡，虽与法律意义上的工伤有所不同，但其本质属性并无区别。对此类人员同样存在一个是否因工伤亡认定的问题。我们认为，对此类类似工伤的因工伤亡的认定，不能局限于合法用工单位工伤认定的方式和方法，考察相关立法规定，应当认为劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会及人民法院在处理纠纷的过程中均有权直接作出认定。具体而言，根据劳动保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第8 条规定，单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。这里的查证属实、责令限期改正意味着劳动保障行政部门既可以根据当事人的申请作出是否因工伤亡的认定，也可在依据该第8 条规定作出责令限期支付一次性赔偿金时一并认定是否因工伤亡。对此认定或者限期支付决定不服的，当事人可以提起行政诉讼。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第9 条规定，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。因此，劳动争议仲裁委员会可以在作出仲裁裁决时作出是否因工伤亡的认定，并计算具体的赔偿数额。人民法院在民事诉讼中，也可直接对此类案件中的伤亡是否因工伤亡作出认定并确定具体的赔偿数额。在行政诉讼中，人民法院也应对劳动保障行政部门的是否因工伤亡认定能否成立进行审查。江苏省高级人民法院行政审判庭：《工伤保险行政案件审理若干问题研究》，载《法律适用》，2005年第10期。

（七）申请工伤认定的期限

《工伤保险条例》第十七条规定了用人单位和劳动者申请工伤认定的期限，如果超过此期限提出工伤认定申请，因时过境迁，调查取证难度较大，事实难以认定，劳动保障部门一般不予受理。但在实践中，由于一些职工自我保护意识不强，或者不可抗力等因素，导致超过了申请时间，若一律以超期申请为由不予受理，将会使劳动者的合法权益受到损害，因此有必要允许在某些特定条件下超期申请工伤认定亦可受理。国务院法制办（国法秘函［2005］39号）《对〈关于对〈工伤保险条例〉第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示〉的复函》中明确，申请工伤认定时限应扣除因不可抗力耽误的时间。除了不可抗力可以扣除之外，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二、十三条有关申请仲裁期间中止、中断的规定，以及天津市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题座谈会纪要》第十四条关于申请工伤认定期间延长的规定，我们认为，若职工因其他客观原因无法申请工伤认定的，如遭遇意外伤害丧失行为能力，又无法找到直系亲属的，或者劳动行政机关指引劳动者走劳动仲裁程序，因此导致错过了工伤认定期限等等，职工申请工伤认定的期间也可以延长。

（八）工伤认定的实质要件理解问题

《工伤保险条例》第十四、十五条规定了工伤认定应具备的情形，第十六条则作出了排除的规定，《广东省工伤保险条例》对“视同工伤”的增加了几种情形。上述条款构成了工伤认定的实质要件。我们认为，对这三条关系的准确理解应当是：存在十四或十五条情形，但不存在十六条情形的，属于工伤。法院在进行审查时，应当将上述三个条款综合起来看待，不能仅仅因为不存在第十六条规定的情形，就得出其属于第十四条或十五条情形的结论。由于工伤事故的复杂性和多样性，上述三个条款每一项在实践中都存有争议。以下将分而述之：

1.“工作时间”的理解。工作时间一般是劳动合同规定的工作时间或者用人单位规定的工作时间。除此之外，企业班组长、工作负责人以上的单位领导同意和安排的临时加班加点工作时间、固定的加班加点时间、单位违法延长的时间、职工为完成本职工作在经过单位同意的情况下而自觉延长的时间或者主动加班的时间，一般应认定为工作时间，单位能够证明职工系从事私人事务的除外。对于工间休息时间的，若职工并未离开工作场所，仍应当认定为工作时间，若离开工作场所的，则以不认定在工作时间内为宜。

2.“工作场所”的理解。工作场所一般指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域。工作场所的范围应比操作区域的范围大，包括单位提供的工间休息的场所、工作场所内的卫生间、茶水间等。因此，对工作场所的理解不能过于狭窄，要根据职工的工作职责、工作性质、工作需要以及工作纪律等方面综合考虑。如一般职工以车间作为工作场所，但工厂管理人员或者保安是负责厂区的管理和保卫工作，其工作场所就可以以整个厂区为限。但在作出工作场所认定时，也应注意不能无限扩大化，如员工宿舍、食堂、绿地等生活场所，由于与工作并无直接关联，因此即使其在厂区内，对于一般职工而言也不宜认定为工作场所。

3.“工作原因”的理解。因工作原因受到事故伤害，是指职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接导致的伤害。对于那些在工作过程中临时解决生理需要（如喝水、方便、短暂休息）时，由于单位提供的附属实施存在不安全因素、单位的设施和设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因造成职工伤害的，也应当认定为工伤。

4.“与工作有关的预备性或收尾性工作”的理解。与工作有关的预备性或者收尾性工作是指所从事的工作虽非直接的本职工作，但是为开展正常工作所必需的行为，包括工作时间以外但与生产工作过程相连续的有关的运输、清理、备料、安全、储存、收拾工具和衣物等预备性和收尾性的工作; 也包括因工作必需而进行的更衣、清洗等行为。

5.“因履行工作职责受到暴力等意外伤害”的理解。因履行工作职责受到暴力等意外伤害是指第三人因认为职工行使本职范围内的工作影响或阻碍了其达到一定的目的，为了实现该目的或者因未能达到该目的而迁怒于职工，对其实施暴力侵害。该伤害应当是排除私人恩怨的，并有企业或公安、司法等部门的证明。履行工作职责可以包括以下两种情况：一是职工因履行分内工作而受到的暴力伤害，该伤害可以是在履行职务过程中的，也可以是事后因报复而引发的，但是必须注意该伤害是在工作时间和工作场所内发生的。二是第三人因对职工所在单位不满，发泄私愤，而针对该单位设施或不特定对象所实施的暴力伤害。

6.“职业病”的理解。将职业病认定为工伤，应符合几个条件：一是该职业病属于法定的职业病，法定职业病的判断标准应根据卫生部、劳动和社会保障部2002年颁发的《职业病目录》为准，不属于法定职业病的，如过劳死、精神病、颈椎病、腰椎病、肩周炎、高血压等，一般不宜认定为工伤；二是工作的环境有职业危害的因素；三是该危害的因素可以是过去，也可以是现在，对于时间并无严格的限制；四是若职工的伤害分不清是由职业病还是非职业病引起的，那么只有职业病引起的可能性大于非职业病引起的可能性的情况下，才能认定为职业病；四是必须经法定的卫生部门确诊。对异地医疗机构未按法定程序作出的职业病认定，劳动保障行政部门可以不予采纳。

7.“因公外出期间由于工作原因造成伤害或下落不明”的理解。《工伤保险条例》第14条规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。此处的因工外出期间既包括职工受单位指派离开本职岗位到本地其他地方，也包括出差到外地、境外。此处因工作原因造成伤害既包括与工作直接有关而形成的伤害，也包括为了开展工作过程中所发生的伤害。如外出途中发生的交通事故伤害、非本人原因引起的第三人的暴力伤害，因住宿、餐饮等场所不安全因素所引发的伤害等等。但对于实施违法行为或者完全是个人目的的行为，如在外出期间探亲访友、旅游、购物等而发生伤害除外。在对该条的理解上，还要注意以下几种特殊情形：

一是职工属于单位常年派驻外地的，在外地的期间不宜认定为“因公外出”期间，职工受到的伤害，应比照本地职工受到的伤害处理，即认定工伤的时间仅局限于工作时间或上下班时间对于下班之后在吃饭、住宿过程中受到伤害不宜认定为工伤。

二是单位组织出外旅游的，除非该旅游属于强制性的活动，即若不参加旅游会对工作产生直接影响的，在期间受到的伤害可以认定为工伤，否则一般不予认定。

三是对于参加同事聚餐、团年饭等单位内部的联谊活动的，由于与本职工作并无直接关联，期间受到的伤害一般不认定为工伤，但是对于司机受单位领导指派开车往返聚餐途中所受到的伤害，由于司机职业的特殊性，对于司机可以认定为工伤。

四是根据国务院法制办国法密函（2005）311号文的规定，作为单位的工作安排，职工参加体育训练活动而受伤的，应当认定为工伤，因此，参加单位组织的，以单位名义进行的文体活动，如体育训练、比赛、文艺排练、演出等，可以认定为工伤。

五是根据最高人民法院行政审判庭《关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复》［（2007）行他字第9号］的精神，职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。

8.“上下班途中受到机动车事故伤害”的理解。“在上下班途中，受到机动车事故伤害”是《条例》规定的工伤情形之一。在这个工伤情形中，存在两个比较难以明确的因素：“上下班途中”和“机动车事故”。

“上下班途中”包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班的上下班途中，对于提前下班的，还要区分两种情形：经过批准的，应当视为上下班，没经过批准擅自离岗回家的，不视为上下班。对于“上下班途中”的确切含义，应当结合上下班的时间、路线以及目的地三者之间的合理性来解释。上下班的时间、路线以及目的地的合理性，主要表现为上下班行为与其时间、路线以及目的地之间的密切联系。如果上下班的时间、路线以及目的地不合理，如从单位到住宿地所使用的时间超长，或者选择了南辕北辙的路线等，则可能直接否定其上下班行为。如果上下班时间以及目的地趋于合理，则直接支持其为上下班行为。因此，对“上下班途中”工伤情形的认定，不能失去合理性的基础。但是，该合理性不能作过于扩张的解释。在判断上下班途中的过程中，德国的相关规定可以作为参考：上下班交通事故是指发生于上下班直接道路上或必须绕道道路上的交通事故，包括：a.上下班交通事故；b.上下班接送小孩途中所发生的事故（排除工作期间）；c.同他人共搭车上下班而绕道，在这期间所发生的事故；d.为更快到达工作单位而绕道（较正常更远的路线），在这期间所发生的事故；e.因修路等原因交通改道，在这期间发生的事故。

针对我省的审判实践，“上下班途中”还具有以下一些特殊的情形：一是住所的确定问题。要注意区分上班和下班的区别，下班应是指从工作地点或单位到居住地，居住地应当指通常居住地，包括单位提供的居住地或本人购买、租赁的常住地，但通常只能有一个居住地。但是对于上班的，只要其直接目的地是单位，则从何处到单位一般在所不问。二是路线确定问题，路线应当有规律性，是经常上下班的路线，且从事其他活动的时间不能过长，对于从事其他活动超过合理时间的，不视为在上下班途中。

机动车事故应当严格把握是由机动车引起的事故，机动车的范围确认上有两种意见：一是认为所有由机械驱动的车辆都是机动车，包括火车、助动车等；另一种意见认为应当根据《道路交通安全法》所规定的机动车范畴来确定，火车、飞机、船舶、助动车、三轮车、自行车不视为机动车。我们认为后一种意见较为符合立法原意。步行或骑自行车时不慎被高空坠物伤害、道路不平整等因素而造成的非机动车事故伤害，或者上下班途中被第三人抢劫、暴力伤害等，也不属于机动车事故的范围。对于在机动车事故个人负主要责任的，根据2006年3月1日实施的《治安管理法》，违反交通管理法规的不属于违反治安管理行为，《道路交通安全法》亦作了类似的规定，因此即使个人在机动车交通事故中负全责，亦可以认定为工伤。

9.“突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡”的理解。对于适用此条认定为工伤的，一定要注意前提条件是在工作时间和工作岗位上突发的疾病，根据劳动和社会保障部2004年颁发的劳社部函（2004）256号《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第三条的规定，这里所指的突发疾病包括各类疾病，48小时起算时间应当以医疗诊断的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。在适用该条时，应当把握的原则是“突发”二字，即该疾病的症状应当在工作岗位上即被发现，并立即送往医院抢救，抢救无效死亡的，才能视为工伤。

10.“抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动”的理解。对于理解维护国家利益、公共利益活动的范围不能过于狭窄，一般职工出于维护企业合法利益的目的，虽然不属于其本职工作范围，仍然自觉协助或者主动从事相关的工作，而受到伤害或者突发疾病死亡的，亦可以认定为工伤。

11.“因犯罪或者违反治安管理伤亡”的理解。我们认为，对此条应当作全面理解，必须严格区分伤亡的发生与犯罪行为、违反治安管理行为有无直接因果关系。在司法实践中，应当强调必须是职工自身的犯罪、违反治安管理的行为本身直接导致的自身伤害才不认定为工伤。

12.“因醉酒导致伤亡”的理解。在对该条的理解上，应注意醉酒与饮酒不同，醉酒是指没有节制饮酒后，饮酒人思想意识失控、不能控制的自己行为，因此对于饮酒后尚未达到醉酒程度的，造成的伤害仍应认定为工伤。对于醉酒的认定，可以参考交通管理部门制定的醉酒认定标准进行判断。如何判断伤害是否因醉酒引起，一般应有相关的医学证明或有效证明，缺乏此类证明的，则要根据当时的相关证据进行判断。

七、相关意见与建议

（一）推动产业升级

据统计，2005年我省受理工伤认定数158488宗，其中认定为工伤或视同工伤的有155906宗，不予认定工伤的2190宗，可见，工伤事故的数量十分巨大。从工伤事故的发生情况来看，工伤事故大多发生在技术落后的劳动密集型企业，企业的机器设备简陋，大多需要人工操作，人机直接互动，稍有不慎就会发生工伤。当前我省正面临工业的转型期，实现产业升级，提高企业的技术含量，不仅是提升我省经济竞争实力的需要，也是减少工伤事故，保护职工合法权益的需要。因此，推动产业升级，逐步淘汰技术落后的企业是减少工伤事故的根本途径。

另外，我省在实行产业升级的同时，也在实行产业转移战略，逐渐将珠三角技术落后的企业向粤西、粤东和粤北转移，上述地区的工伤事故也必然将随之增加。因此相关部门一定要加大宣传和监管力度，认真做好工伤保险征缴和工伤认定工作，防止工伤事故在珠三角地区大量发生的情况在上述地区重现。

（二）加大工伤预防的工作力度

对于工伤事故，固然需要进一步完善行政救济和民事救济等事后救济措施,但预防问题更为重要。如何加大工伤预防的力度，我们认为可以从以下几方面着手：

第一，转变工伤保险立法的指导思想，将现行工伤保险制度的消极、被动经济补偿的指导思想，转变为积极主动预防为主的指导思想。这样既可以有效地保障劳动者权益，也可以降低社会成本，减少工伤保险支出，减轻企业的负担。

第二，加大对企业安全生产检查的力度，对企业进行定期或不定期的安全生产检查，促使企业加大对安全生产的投入,采取强有力的安全防范措施,改善工作环境和工作条件,要求企业建立安全生产的各项规章制度并将督促落到实处,对于出现工伤事故较多的企业，直接追究其负责人的行政责任甚至刑事责任，同时在制度上对安全生产条件达标的企业给予一定的激励。

第三，加强对职工安全生产意识的培训工作，提高职工的自我保护的意识,加强职工的安全学习,确保持证上岗,按章操作,最大限度地降低工伤事故的发生率。

第四，切实保护劳动者的休息权利。我们在调研中发现，相当部分的工伤事故是由于劳动者疲劳操作造成的，因此，确保八小时工作制的落实，严格限制超时加班，保证劳动者合理的休息权。

（三）加大工伤保险金的征缴力度

目前我省工伤保险参保人数已占全国的五分之一，参保面有了很大的扩展，应当说企业对于缴纳工伤保险的重要性已经有了一定的认识。但在现实中企业采用不主动进行工伤保险登记、隐瞒职工人数等手段拒交工伤保险的情况仍然存在，一旦工伤事故发生，极不利于职工权益的保障。因此劳动保障行政部门应当进一步加大工伤保险金的收缴力度,确保用人单位按时、足额地为职工交纳工伤保险金,使工伤保险救济能切实兑现。

（四）完善有关法律规定,统一处理标准

法律规定的不完善是导致工伤认定行政案件诸多争议问题产生的根源,因此,要从根本上解决处理工伤认定案件遇到的各种问题,必须完善有关法律规定,统一人们的认识。特别是关于工伤认定的条件问题,它是处理工伤案件最核心、最关键的部分,也是各方争议和分歧最大的部分。而《工伤保险条例》对此规定得比较简单、抽象,使案件的处理有较大的灵活性和自由裁量空间。针对这一现状，可以考虑采取以下两个措施：第一，在全省范围内收集工伤认定行政案件的生效裁判，对于具有典型意义或者新类型的工伤认定案件，将裁判文书汇编成册，并作出评析，公开发行；第二，在经过认真分析和充分论证的基础上，由有关部门制定指导性意见，进一步对工伤认定的争议问题作明确的阐述,统一各方认识,规范处理标准,指导行政执法与司法审判实践。

（五）建立工伤认定的听证程序

在工伤认定行政案件中，行政机关败诉的原因一部分是由于证据调查核实的不完整而引起的。而工伤是否构成，直接影响到劳动者的切身利益，因此，为了保证工伤认定决定的公正性，有必要参照行政处罚法和行政许可法的相关规定，在工伤认定过程中引入听证程序。而且，听证程序的引入，能使用人单位和职工充分发表各自的意见，公开的法律程序能够让双方更容易认可最终的结果，一定程度上可以避免日后的复议和诉讼，从而达到高效的目的。当然，为了维护行政效率，并非所有的工伤案件均要进行听证，对于一方没有争议的，或者证据确凿明显的工伤案件，劳动保障行政部门可以直接作出认定，只有对于双方争议较大，证据冲突明显的案件，才有必要引入听证程序。

（六）及早介入，引导职工通过法律途径解决纠纷

在发生工伤事故后，由于部分劳动者的法律素质不高、证据意识不强，导致其超出了工伤认定申请期限，或者无法证明发生了工伤事故，因此行政机关和法院无法对其工伤申请予以支持。在这种情况下，劳动者采取过激的手段寻求救济的情况时有发生，造成极其不良的社会影响。为此，相关部门应当建立应急机制，尽早主动介入，发现企业经营不善的，及早进行风险提示，引导劳动者及时作出判断。对于工伤事故出现较多的企业，定期予以公示企业名称，提醒劳动者慎重选择。同时，要引导劳动者收集保留相关证据，通过法律途径解决工伤争议，避免过激行为的发生。

（七）规范劳动力市场的管理，确保劳动合同的签订率

工伤认定的前提是劳动关系的存在。现阶段由于劳动力市场不规范，许多企业与劳动者并未签订劳动合同，发生纠纷后，给劳动关系的认定带来很大的困难，直接影响了工伤认定的正确性。因此，从源头出发，劳动行政部门应当充分履行监察职责，监督企业与职工劳动合同的签订率，规范企业行为，将劳动力市场纳入法制化的轨道。

（八）加大劳动保障行政部门的行政责任追究制度

完善的制度需要充分的落实，提高执法人员的监管效率和水平是减少工伤事故的有效途径。因此，可以以工伤事故的发生率作为标准，制定科学的考核机制，对于某个地区内频繁出现工伤事故的，追究相应执法人员监管不力的行政责任，可以大大提高监管的有效性。

课题组组长：林振华

成      员：彭  静  刘德敏  刘  峰

执笔人：刘  峰