典型案例分析：许霆盗窃案终审时的思考

 
　
【裁判要旨】 明知银行自动柜员机出现了故障，利用该故障恶意取款的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。鉴于许霆的行为具有偶然性，其犯罪对象、犯罪手段、犯罪条件等也具有特殊性，故对许霆在法定刑以下判处刑罚。这一量刑既符合罪责刑相适应的原则，也充分体现了法律效果与社会效果的统一。

　　【案号】 一审：广东省广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二重字第2号

　　         二审：广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170号

　　一、基本案情及审理情况

　　被告人许霆，男，1983年2月7日出生于山西省襄汾县，汉族，高中文化，住所地为山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年7月11日被逮捕。

　　广州市人民检察院以被告人许霆犯盗窃罪向广州市中级人民法院提起公诉。

　　广州市中级人民法院经公开审理查明：

　　2006年4月21日晚21时50分许，被告人许霆持其本人于同年2月6日在广州市商业银行开户的卡号为6224673131003233003的银行借记卡，到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行离行式自动柜员机（ATM）上取款，其同伴郭安山（另案处理）在附近等候。许霆所持银行借记卡不具备透支功能，账户余额为176.97元。当晚21时56分，许霆将银行卡插入柜员机，输入密码并查询账户余额后准备取款100元，但由于操作不当无意中输入了取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆立即查询该卡账户余额，发现余额几乎没有变化，便意识到该自动柜员机出现了异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣帐。于是许霆从当晚21时57分至22时19分，连续操作54次，每次指令取款1000元，共计取款54000元。此时，郭安山亦来到该自动柜员机旁找许，二人回到许霆宿舍。许霆将该柜员机出现异常的情况告诉了郭安山。二人随即又返回该柜员机处，许霆于当晚23时13分至19分又持上述银行卡连续取款16次，每次亦取款1000元，共计取款16000元。郭安山亦用自己的农业银行借记卡取款3000元。二人回到许霆宿舍后，许霆拿了一个塑料袋和郭安山再次来到该柜员机处，郭安山先取款5000元。许霆又于次日零时26分至1时06分仍采取上述方法取款100次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共计取款104000元。综上，许霆累计取款171次，取款金额175000元，而其银行账户仅被扣款175元。同月24日下午，许霆携款逃匿。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市火车站被抓获归案，赃款未能追还。

　　另查明，涉案的广州市商业银行自动柜员机于2006年4月21日16时许由运营商广州某公司进行系统升级维护，并将原有软件系统对金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式，如将1000改为1，000。升级维护完成后，广州市商业银行对该柜员机加钞人民币20万元。同月22日、23日是双休日，同月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商派员一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，用户输入1000元，柜员机系统错误地将“1，000”转换为“1”形成交易报文向银行主机报送，而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从用户帐上扣款，而柜员机则仍按照1，000元的金额吐款。即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。造成这种情况的原因是操作人员在对柜员机软件升级时操作失误，导致柜员机的数字字符处理出错。

　　广州市中级人民法院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采取秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃。其余170次取款致其银行卡账户被扣账的174元，不应视为盗窃。扣除上述174元，许霆盗窃金额应认定为173826元。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意。采用的是持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定，判决：

　　（一）被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

　　（二）追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

　　一审宣判后，被告人许霆不服，提出上诉称：原判认定柜员机异常是因计算机系统升级造成，该事实没有证据证实，缺乏升级记录等证据，故认定柜员机异常的事实不清，证据不足；原判定性错误。上诉人实施的是交易行为，不是“秘密窃取”，不符合盗窃罪的客观构成要件，上诉人的行为不构成盗窃罪。

　　其辩护人提出：1. 原判存在事实不清，证据不足的情形。原判认定涉案柜员机发生故障，却没有对柜员机进行司法鉴定，故申请对涉案柜员机进行司法鉴定，以证实柜员机确实发生了故障及发生什么故障，从而进一步证实许霆确实是取1000元而银行卡账户只扣款1元的事实；2. 许霆的取款行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件。许霆的取款行为是完全公开的，不具备“秘密性”，许霆取款并没有违背银行的意志，是按照柜员机操作程序的提示经银行许可才取到款的，其行为没有侵犯银行对财产的处分权，不是“窃取”，故许霆的取款行为不属于“秘密窃取”，不构成盗窃罪；3. 许霆虽是恶意取款，但系柜员机的故障所造成，许霆的取款行为是与柜员机的双向交易行为，现行法律对这种行为是否构成犯罪没有明文规定，依照“法无明文规定不为罪”、“疑罪从无”的刑事基本原则，应当判处许霆无罪才能取得良好的法律效果和社会效果；4. 本案属于电子支付差错，属于民事纠纷。辩护人还向二审法院提供了《广州市商业银行羊城借记卡章程》，其中第四条规定：“凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责”。辩护人据此认为由于许霆取款时使用的是正确的密码，故其取款行为不具有刑事违法性。

　　检察机关出庭意见为：上诉人许霆恶意取款的行为在主观上具有非法占有的目的，客观上采取了秘密窃取的手段取得银行财产，其行为符合盗窃罪的构成要件，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判还考虑到许霆盗窃行为的特殊情况，对许霆在法定刑以下判处刑罚，量刑适当。故建议驳回上诉，维持原判。

　　广东省高级人民法院经审理认为：

　　（一）原判认定事实清楚，证据确实、充分。根据广州市商业银行提供的涉案柜员机的《完整流水记录数据》及《涉案帐户取款交易明细》，证实上诉人许霆的银行卡于案发时在涉案柜员机共成功取款171笔，其中167笔取款1000元、4笔取款2000元，共计取款175000元。而该行提供的许霆银行卡账户的《帐户流水清单》记录了账户扣款流水数据，证实许霆的银行卡账户在案发前余额为176.97元，案发时共取款171笔，其中167笔扣1元、4笔扣2元，共计扣款175元。上述书证均系银行原始的记账凭证，所记录的流水数据与许霆本人供述的查询余额情况、取款次数、取款金额、账户余额及扣款金额均能相互对应和吻合，足以证实许霆的银行卡在自动柜员机上取款1000元而账户只扣1元、取款2000元账户只扣2元，许霆共取款175000元，其账户共扣款175元的事实。广州市商业银行提供的书面报案材料及其工作人员黄某某、卢某的证言，证明了自动柜员机的异常是由于运营商对涉案柜员机进行系统升级造成。二审中法院调取的柜员机运营商出具的柜员机升级记录及相关说明，进一步证实了涉案柜员机在升级维护中由于操作失误出现了异常及具体技术原因，从而出现在该柜员机上取款1000元而帐户只扣1元、取款2000元帐户只扣2元的故障，许霆及郭安山的供述亦印证了涉案柜员机出现的具体故障情况。上述大量的证据相互印证，已经形成了完整的证据链，足以证实许霆在首次取款后明知柜员机出现了故障，再恶意取款170次174000元，而其账户只扣款174元的事实。尽管本案没有对涉案柜员机进行司法鉴定，但认定该柜员机出现了故障及出现何种故障、出现故障的具体原因均已查明，是否对涉案柜员机进行司法鉴定并不影响对本案事实的认定。故对辩护人提出的对涉案柜员机进行司法鉴定的申请不予采纳。

     （二）对于辩护人向法院提交的《广州市商业银行羊城借记卡章程》第四条的规定，法院认为，该书证与本案缺乏关联性。《广州市商业银行羊城借记卡章程》（以下简称《章程》）的第四条的全部内容是：“持卡人应妥善保管本卡，谨记密码，并不得向他人泄露。持卡人使用本卡时必须输入正确的密码，凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责”。从该规定的全部内容来看，这是银行提醒持卡人应当妥善保管银行卡和密码，任何人持有银行卡并输入了正确的密码，所发生的后果均由持卡人负责。该《章程》第二十条规定，《章程》由广州市商业银行负责解释。该行对此出具的解释所称：“凡密码相符的交易均视为持卡人的合法交易，持卡人须对该交易负责”的意思是“对密码相符的交易视为持卡人本人的交易，而非他人的交易，持卡人须对交易后引起的一切后果负责”。故上述规定只是银行设立的当非持卡人本人持卡和密码取款发生纠纷时的银行免责条款，其合法性是特指凡密码相符的交易行为产生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并没有对交易行为是否正当等其他方面进行合法性评价。如利用盗、抢得他人的银行卡和密码到柜员机取了款，显然是非法的，但因密码正确，银行却可以依照该规定视为该交易合法，对持卡人的损失不承担责任。另外，判断许霆行为是否具有刑事违法性要看许霆的行为是否触犯了刑法的规定。许霆取款时虽使用了正确的密码，但只是说明许霆取款的手续符合柜员机的操作要求，取款的交易后果及于持卡人，不能仅因此就能得出其整个取款行为合法的结论。持银行卡取款时输入正确的密码是基本的要求，但不是判断整个取款行为是否合法的唯一要求，取款同时还要本着诚实信用原则，不得侵犯他人的财产所有权。辩护人在二审期间提供的该份书证材料因与本案缺乏关联性，不能因此得出许霆取款行为合法的结论，不予认定。

　　（三）上诉人许霆以非法占有为目的，秘密窃取金融机构的经营资金，数额特别巨大，其行为侵害了刑法所保护的社会关系即公私财产的所有权，具有严重的社会危害性、明显的刑事违法性和应受刑罚处罚性，已构成盗窃罪。但鉴于许霆是在偶然发现柜员机出现异常后临时起意犯罪，只是利用柜员机的故障通过持卡取款的方式实施犯罪等特殊情况，其犯罪的主观恶性、犯罪情节和社会危害性的严重程度要比有预谋盗窃或采取破坏性手段盗窃柜员机内的资金轻。虽然许霆没有减轻处罚的法定情节，但依照刑法罪责刑相适应的基本原则，仍可对其在法定刑以下量刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定，于2008年5月23日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

　　二、主要问题

　　（一）本案被告人许霆明知柜员机出现故障，利用该故障恶意取款的行为是否构成盗窃罪？

　　（二）如果被告人许霆的行为构成盗窃罪，是否属于盗窃金融机构？

　　（三）被告人许霆是否具有可以减轻处罚的酌定情节？

  三、案件评析

　　(一)被告人许霆的行为已经构成了犯罪，触犯了刑法第二百六十四条第（一）项的规定，应当按照盗窃罪予以处罚。

　　1. 许霆恶意侵犯公共财产所有权的行为具有严重的社会危害性。

　　许霆第一次在柜员机取款并多占有银行999元的利益属于民法上的不当得利，不是盗窃行为。因为许霆第一次取款时系无意中误输入1000元的取款金额而导致多占有银行999元，许霆既不是故意要超余额取款，也不可能预见到银行柜员机出错会出现取1000元只从帐上扣款1元的情况，故其主观上既没有非法占有银行财产的故意，也没有过失，其行为性质不是侵权行为更不是犯罪行为。但许霆多占有银行999元的利益没有法律上的依据，属于民法上的不当得利，应当由民事法律来调整。

　　但是，许霆通过第一次无意的多取款并查询余额后，明知柜员机出现了异常并能够多占有银行资金，连续取款170次，取款金额达174000元，非法占有银行财产173826元，其后又携款潜逃，至今都未能退赃。许霆的上述行为已经属于一种严重侵权行为，不仅严重侵犯了公共财产的所有权，给国家财产造成了巨大损失，还危害了国家金融机构正常的金融秩序，损害了金融安全，具有严重的社会危害性。

　　2. 上诉人许霆恶意取款的行为具有刑事违法性，符合盗窃罪的犯罪构成要件。

　　首先，许霆主观上具有非法占有银行财产的故意。许霆在明知柜员机出现上述异常后，竟然在3个多小时内连续170次恶意取款，其行为相对第一次无意多取款的行为发生了本质的变化，从没有犯罪意图到临时产生了非法占有银行资金的故意。第一，许霆在第一次取款并通过查询银行卡余额后，已经明知柜员机出现了异常，能够超出余额取款且不能如实扣帐，每次取款都能非法占有银行资金；第二，许霆利用柜员机的异常，主动多次实施取款行为，积极追求非法占有银行财产的目的；第三，许霆在取款后为逃避法律责任，又携款潜逃，最终实现非法占有银行财产的目的。上述事实充分说明了许霆主观上具有侵犯公共财产所有权的故意，其取款行为的目的就是为了非法占有银行财产。

    其次，许霆客观上实施的非法取款的手段符合“秘密窃取”的特征。盗窃罪中规定的“秘密窃取”指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得财物的行为，即“秘密”具有主观性、相对性的特点。主观性指的是行为人主观上认为其行为未被发觉，至于实际是否被发觉并不影响秘密性的成立；相对性指的是行为的秘密性只是相对于财物所有人或保管人而言，即只要行为人自认为不会被财物所有人或保管人发觉即可，至于是否会被其他第三人或财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响。秘密性也只是相对于行为实行的当时而言，至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。而“窃取”指的是行为人的行为具有违背财物所有人、保管人的意志性和手段的非暴力性。本案中，柜员机只是银行用于经营、保管资金的智能工具，当柜员机出现故障时，已不能正确执行和代表银行的意志。许霆利用银行柜员机出现的故障，并趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机，连续170次恶意取款。许霆取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，知道银行工作人员不会当场察觉到其恶意取款行为，且事实上银行也是直到许霆作案后第三天才发觉。上述事实足以说明许霆主观上产生了其非法占有银行财产的行为不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理。虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些都只是使银行事后能够查明许霆的身份，但不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为，所以许霆的行为具有“秘密性”特征。许霆持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡帐上都不能如实扣款。其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，不能正确执行银行的指令，由此而导致的不如实扣帐等故障情况违背了银行的真实意思，故许霆非法占有银行资金的行为显然违背了银行的意志。许霆取款时虽然输入了正确的密码，但由于许霆是基于非法占有银行资金的这一犯罪目的进行取款，在此前提下，其操作取款行为只是许霆非法占有银行财产的一种手段，密码是否正确并不影响行为的定性，仅说明其行为具有非暴力性。综上，许霆的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。

  最后，许霆作为一个完全刑事责任能力人，其实施的恶意取款行为侵害了刑法所保护的社会关系即公私财产所有权。

　　3. 许霆的恶意取款行为具有应受刑罚处罚性。

　　许霆的恶意取款行为已经不是民事侵权行为，其主观恶性及违法程度已经远远超出了民事违法的范畴，如果不受刑罚制裁，就不足以防止类似行为的出现，不能实现刑罚的预防目的。许霆没有法定的不承担刑事责任的情形，应当按照刑法相关规定处罚。

　　（二）许霆的行为属于盗窃金融机构

　　最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”本案中，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，许霆盗窃自动柜员机中资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。

　　（三）许霆具有可以在法定刑以下量刑的特殊情况

　　许霆的行为已经构成盗窃罪，且属盗窃金融机构，数额特别巨大。许霆没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，应当判处无期徒刑以上刑罚。但是，许霆的犯罪对象、犯罪手段、犯罪条件等具有特殊性：第一，许霆取款的柜员机出了故障，已非正常的“金融机构”。许霆并无犯罪预谋，正是偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生犯意。许霆的盗窃行为之所以得逞，除了其本人主动实施恶意取款行为外，柜员机的故障客观上提供了便利。许霆的犯罪是一个从量变到质变的发展过程，随着许霆不停的恶意取款，柜员机的故障亦助使其得逞，导致许霆的主观恶性越来越大，社会危害性越来越严重；第二，许霆的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，其社会危害性要小；第三，许霆的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿。对许霆科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。考虑到上述特殊情况，许霆具有可以减轻处罚的酌定情节。如果只适用刑法分则的规定，对许霆在法定量刑幅度内判处最低刑罚仍属过重，有违刑法总则中所规定的罪责刑相适应的基本原则。故对于许霆可以依照刑法总则第六十三条的规定，在法定刑以下判处刑罚。

　　对于本案的量刑，既要考虑到许霆行为具有严重的社会危害性，构成了盗窃罪，属于盗窃金融机构，数额特别巨大，又要充分考虑到许霆犯罪的偶然性及特殊性。对其在法定刑以下量刑既符合刑法关于罪责刑相适应的原则，又充分体现了法律效果与社会效果的统一。我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在现有的法律中体现。所以对被告人量刑既要考虑到法定情节，又要考虑到酌定情节及个案的特殊情况，只有将二者结合起来，综观全案妥善处理，才能最大限度地发挥条文法的优越性，弥补条文法的滞后性，充分体现法律效果与社会效果的统一。

  （执笔人：广东省高级人民法院刑一庭刘锦平）