指导性案例的效力问题研究

蒋倩倩  刑二庭

     论文提要：2005年10月26日，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。由此，提高案例在我国法律体系中的效力地位已经从理论研究进入到实践探索的阶段。对比英美法系的判例法以及先例效力在大陆法系的演变，案例在我国的效力无法达到在英美法系国家那样的高度，却可以遵循先例效力在大陆法系国家的演变路径，结合我国实际，给予案例效力一个合适的定位。这一定位，首先应当满足我国司法活动的需要，弥补制定法与法条式司法解释的不足，使司法过程更为全面，不致于机械僵硬，缺乏人性；其次应当推动现行案例制度摆脱无所作为的现状。立足于我国基本国情，指导性案例实为法官行使自由裁量权时赖以解决具体问题的工具，指导性案例效力的实质是对法官自由裁量权的约束力。作为非正式法律渊源，在对象效力方面，指导性案例仅对法官在自由裁量权范围内的评断发生效力，它只在制定法的空白处或与法的原则、精神相抵触的情形下才可适用；空间效力方面，导性案例的编选适宜分为两个层级；时间效力方面，指导性案例的生效时间应当在被选编进入指导性案例集（目前为最高法院的《公报》）之日起生效，其失效时间则以案例被推翻的公告公布之日为准，是否溯及既往则属于法官自由裁量权的范畴，由法官根据个案情况决定。最后，须加强程序保障，推动案例指导制度成为长效机制，使指导性案例的效力得以稳定、有序地发挥。全文共7890字。

    一、引言
   2005年10月26日，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。《纲要》提出了一个崭新的制度并赋予该制度一个专门的术语---指导性案例。从《第一个五年改革纲要》中的“参考”到现在的“指导”，提高案例在我国法律体系中的效力地位显然已经从理论研究进入到实践探索的阶段。
    关于指导性案例这一名词，《纲要》并没有明示其具体含义，它的内涵需要从制度中总结。制度是社会生活的产物，它的发展、成型、完善是一个不断从实践到理论再到实践的过程，指导性案例制度已行至第二个阶段，即需要在理论上具体明确指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，使之具备可操作性。而指导性案例对社会生活、社会关系的约束力有多大，对统一法律适用、指导法院工作的作用到哪一程度，就是指导性案例的效力问题。可见，指导性案例的效力是案例指导制度的核心。本文试图对比英美法系的判例法以及先例效力在大陆法系的演变，通过概念的理论分析，结合我国法制的传统与实际情况，来探讨我国指导性案例的效力定位和与效力相关的制度建设。

    二、先例效力在英美法系和大陆法系的突出表现
    （一）先例是英美法系的首要法源
    先例之于英美法系的重要性，有卡多佐的话为证：“我并不是说，先例才是法律的终极渊源，……但遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。”在这个“规则”的背后，是几个世纪以来不断积累成形的传统、思维方式和制度体系。判例法只在英国形成（与之仅一海之隔的法国也未受任何波及），随着殖民地和新大陆的开拓被推广开，这是一个至今被人们津津乐道的历史现象和迷题，充满历史的偶然性。公元12世纪，英国处于贵族的分封割据之中，各领域均有自己的习惯性规则与制度。诺曼征服后意图加强中央集权，但王权受到贵族权力的限制，于是他选择司法路径开展自己的统一思想。于是，皇室法官开始打着“将正义送到公民门口”的旗号四处巡游。由于背后存在争取民心的政治目的，个案的公正处断便格外重要，他们每到一处就查明当地习俗并据此裁判，也因为对当地习俗的不明了而请乡人作证。皇室法官的权威与威严在此过程中不断地累积，在细枝末节与事实需要中造成成例的习惯也在此过程中逐渐形成了。成例多了，相同的处理方法便成为习惯法规则，由于制定法的缺乏，法官在判案前往往会先参考以前的判决，久而久之就走上了遵循先例、归纳原则与共用规则、突破先例、再归纳的思维之路了。
    随着社会与文明的发展、法学研究与法学教育的推动，英美法系的判例法逐渐完善，形成统一的规则方法和严谨的程序。法官以个案为逻辑起点，从具体的案件抽象出一般的原则，然后利用先例区别技术找出待审理案件与先例的差别，决定是否适用先例、适用哪个先例。而先例本身也得到规范，一般包含两部分：判决理由和附带意见。判决理由是一种概括性的法律原则或规则，是法官关于法律问题所作陈述的一部分，是判决中必不可少的部分，具有约束力；而附带意见则是判决中的非必要部分，对以后的判决可能会有影响，是虽没有约束力但有说服力的部分。
    从判例法产生的源头可以窥见，判例法不是可以全盘移植或是随意模仿的，它的产生有着历史的特殊性。而我国，“在公元以前，即因防洪救灾及对付北方游牧民族之需要，构成庞大的官僚组织，注重意识形态的一致，各种职掌也强调其一般性，成员才能互相对调”，是与彼时英国完全相反的政治形态，直至如今二者更是在文化传统、思维方式上南辕北辙。因此，我国的土壤并不会生出判例法来，案例在我国的效力也无法达到在英美法系国家那样的高度。
    （二）先例是大陆法系司法实践中难以舍弃的源引工具
   在大陆法系国家，判例并不是法律渊源。查士丁尼有命令“案件应当根据法律而不应当根据先例来审判”。大陆文明与中央集权强调法律的确定性、普适性和权威性，法源的着眼点不仅在于司法过程，还在于指导民众行为、为全民立规范的社会意义。因此，除非国家授予立法权的立法机关，其他机构与个人包括法官均没有造法权。如被大陆法系视为经典的1804年《法国民法典》第5条规定：“法官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”
    历史发展到今天，擅长演绎思维的大陆法系国家尽管在理论上仍拒绝判例作为法律渊源，但在法律实践中早已将判例视作一个重要的法源。“事实上德国多级法院在其作出的判决中都大量援引判例。在1990—1995年间，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97.02%；1992—1995年，联邦财政税务法院公布的判决中有99.29%引用判例；在1990－1994年间，联邦行政法院的判决中引用判例的比例是97.51%……由此可见，在最典型的大陆法系国家——德国，判例在司法判决中依然起着非常重要的作用。”德国最高法院甚至认为，“一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责”。而“法国法院尽管没有正式的遵循先例原理，但仍像其他国家的法院一样，具有一种遵循先例的强烈倾向，特别是对高级法院的判决”。
    判例效力在大陆法系国家的演变表明：严格规整的制定法不能满足纷繁复杂的社会生活的需要，而承认判例的效力则可以弥补这一不足。一方面，制定法的滞后问题常常困扰着大陆法系国家。为解决这一问题，法院通过判例的形式对立法进行修正。所谓修正，是指在具体案件的审判中，当法官认为如果适用某项立法条文可能产生不公正或不适当的结果，可以根据法律的基本原则和法律精神作出与现行法律个别条文不相一致的判决，实际上等于允许法官造法。据此，美国法学家施莱辛格在介绍大陆法系国家司法制度的转变时说：“‘判决从不产生法律’这一传统的大陆法系原则在实践中已经被突破”。另一方面，司法过程的性质决定自由裁量权是法官的天然权利，推断与内心确信的存在空间是制定法的文字无论如何都无法压缩殆尽的。形形色色的先验判例涉及到社会生活的方方面面，它将法律原则推向制定法无法到达的细节深处。当制定法在细节上无法为法官提供方向或是制约法官滥用权力时，那些为全社会所认可的先验判例则可以作为法官行使自由裁量权的向导或是标尺。我国在法律传统和思维方式上与大陆法系国家较为贴近，因此，我国可以遵循先例效力在大陆法系国家的演变路径，结合我国实际，给予案例效力一个合适的定位。

    三、指导性案例效力在我国司法运作过程中的应然定位
    （一）指导性案例的效力定位应当满足司法活动的需要
与大陆法系的传统相同，我国的法官在司法过程中也绝对地没有造法权。与大陆法系不同的是，我国的司法机关有对立法机关制定的法律进行司法解释的权力。一直以来，我国都严格遵守着制定法加法条式司法解释的规则，然而，制定法与法条式司法解释并不能相互消解彼此的缺陷，甚至在某些时候使不足愈加扩大。
    首先，法条式的司法解释与它所解释的法律一样带有滞后性和地区不平衡性。这是所有成文法的固有缺陷，确定、普适必然要以牺牲灵活、变化为代价。最典型的如刑法量刑的起刑点问题，个案本身存在各不相同的可能影响量刑的因素，个案发生地区的大环境也互有差异，以条文的方式确定起刑点难以做到科学、有效。如果肯定案例的效力，将案例制度与制定法加司法解释的现行司法运作模式结合起来，后者把握宏观，前者考虑微观，则可达到较为全面、具体的司法效果。
    其次，法条式司法解释以条文的形式试图把裁量标准规定得尽可能地严格，往往只抓住事实特征中主要的一项或几项，难以涵盖个案的全部情况、情节，从而扭曲制定法的意图。加上司法解释是最高司法机关所作的析释，其权威性常常促使法官过分重视解释而忽略更为原则、抽象且效力更高的法律。有些情况下，原本可以根据法律的原则性规定对个案作出公正裁决，但因法官不敢逾越或是习惯性认为要适用司法解释，反而导致了个案裁决的片面性、僵硬性。比如《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》在认定“入户抢劫”时规定，“‘户’在这里是指住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为‘户’。”刑法将“入户抢劫”规定为抢劫罪的从重情节，主要强调在封闭的环境内，被害者的财产权利与人身权利所受的威胁要远远大于开放的环境。而上述司法解释明显是以机械的概念缩小了“入户抢劫”的外延。因此，引入案例制度相应地要对当前的法条式司法解释制度进行改革，弱化它的强制性，法官可在个案中结合具体情况，对法条式司法解释与制定法不相一致的地方予以排除。
    总之，制定法加司法解释的司法运作模式没能使法官灵活运用自由裁量权，反而会在某些时候令法官在行使自由裁量权时左右为难，许霆案就是很好的一个实例。引入案例制度在当前符合社会多元化的要求，使司法过程更为全面，不至于机械僵硬，缺乏人性。就像大陆法系在实践中垂青先验判例的理由一样，承认案例在我国的效力，使案例指导制度与制定法相互取长补短，是解决我国当前司法运作模式不足的良方。
    （二）指导性案例的效力定位应当推动现行案例制度摆脱无所作为的现状
尽管《中华人民共和国最高人民法院公报》从1985年开始刊登典型案例，声称“《公报》发布的案例，也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌。从众多案例中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果，蕴涵了深刻的法律意义，它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某个观点而编纂出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性等特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料”，各地法院也不断推行案例指导的尝试，但成体系的案例指导制度始终没有在我国形成，指导性案例的指导作用在日常司法过程中仍只停留在法官提升个人业务水平的层面，并不能作为判决理由用以说服他人。《公报》一期期地出版，指导性案例的数量不断增加，但制定法加司法解释的司法运作模式仍照旧运行，一再地令全社会承受着由于模式缺陷引发的问题。二十多年来，我国立法机关制定了大量的法律，在社会生活的各个领域基本上能够做到有法可依，制定法的体系逐步走向健全。法官队伍的整体素质提高，法官开始有能力独立进行更为灵活的司法裁量。同时，全社会对人文法治的认识、对审判活动监督的意识不断加强，为法官自由裁量权松绑不致引发社会难以接受的危害后果。可以说，在我国推行案例指导制度的现实条件已基本成熟。但目前，案例指导制度并未自发成形，也未与制定法加司法解释的司法运作模式相融合。其间的原因在于我国的制定法传统并不能自然吸纳案例指导制度，必然需要权威的司法机关在国家法制环境合适的时候态度鲜明地肯定指导性案例的效力，继而态度鲜明地推进案例制度的建设。
    （三）立足我国基本国情把握指导性案例效力定位
指导性案例效力是案例指导制度的核心。肯定案例效力，为我国案例指导制度输入顽强的生命力，前两个部分对此已充分论证。那么，如何给指导性案例的效力定位呢？首先，我们不能赋予指导性案例在英美法系那样高的效力地位，我们不具备那样做的历史人文社会条件以及制度基础，而只能将英美法系的普通法作为“一种司法和法学思想的模式，一种解决法律问题的方法”予以借鉴。其次，如果我们赋予指导性案例以法律效力，则需要相应改变我们的制定法传统。这传统强调法的确定性及普适性，具有法律效力即意味着属于法律形式的一种并得以在国家强制力保障下实施。然而指导性案例存在与制定法不相符的特征：其一，指导性案例难以明确表现禁止或授权等国家意志，有时甚至因为个案的特殊情况而与成文规范相冲突；其二，指导性案例的规范作用并不具有普遍性，它要求当前审理的案件情况与它的情况达到相当的一致性；其三，指导性案例的适用并不具有必然性，即便个案情况与判例情况相一致也不会当然地发生援引指导性案例的结果，而是由法官自由裁量。此外，个案的特殊性使它对普通民众行为的一般规范作用相对薄弱，同时，在制定法传统的国家，严格要求民众对纷繁复杂的判例一一予以遵守显然也是苛求。因此，尽管大陆法系国家越来越离不开先例这一工具，但并未为它改变制定法的已有体系，先例仍以非正式法律渊源的形式存在。
    所以，我们不妨把眼光从法律效力或是法律渊源上移开，那么结合大陆法系的实践经验，指导性案例则是主要为法官判案所设的技术性标准或规范，对普通民众而言，它不过是一种间接的行为规范。故此，我们认为，指导性案例实为法官行使自由裁量权时赖以解决具体问题的工具，指导性案例效力的实质是对法官自由裁量权的约束力，给指导性案例的效力定位就是明确指导性案例中的“指导”其实就是“具有约束力的指导”。肯定这种“约束”，有目的地通过案例制度建设使这种“约束”法制化、规范化，才能解决当前司法运行中存在的问题。

    四、明确指导性案例效力定位必须厘清的几个问题
    （一）指导性案例的对象效力
    前述已经十分明确，指导性案例的效力实为法官自由裁量权的约束力，也就是在指导性案例的对象效力上进行了限定，即指导性案例仅对法官在自由裁量权范围内的评断发生效力。指导性案例的对象效力可以明确地划定指导性案例的内容范围，也就是，仅在制定法的空白处或适用制定法的条文将与法的原则、精神相抵触的情形下才可适用。故此，指导性案例可分为两种：一种是解释性的案例，一种是突破性的案例。
指导性案例的对象效力是在制定法的范围内，约束法官擅用或滥用自由裁量权力，防止对同样的案件作出相差较大的裁决；同时，给法官裁量提供一个符合制定法的合理参照，使其得以用个案对照的方法明晰摆在其面前的复杂表象。
因此，指导性案例在编选时要以有针对性地弥补制定法的不足为标准，确保真实性、典型性、可借鉴性，公布时还应当附加详细的裁判理由和必要的注解说明，以便法官在适用、参照时更深刻地理解裁判该案例所依据的制定法规范或是法律原则和精神。
    （二）指导性案例的空间效力
    指导性案例的空间效力即其效力的地域范围，这与指导性案例的编撰主体息息相关。在德国，“法官通常是在判决中引用本院的判例，在引用其它审判区法院的判决时，联邦宪法法院的判例具有最高法律效力。基层法院法官引用判例只是作为本案判决的参考，一般不对判例作详细的讨论。”
根据我国地域辽阔、区域发展不平衡的现实情况，指导性案例的编选适宜分为两个层级。第一层级是由最高法院成立判例编选委员会，负责适用于全国的判例编选工作。判例编选委员会应当由法律理论功底深厚、审判实践经验丰富的法官组成，定期从全国各级法院的生效判决中选出适用法律正确、裁量合理公正且具有代表性和实用性的判决作为判例。该类判例公布后对全国法院具有约束力。第二层级是由高级法院在本辖区范围内编选案例集。但其编选案例仅对其辖内法院产生约束力，且在适用时必须注意不能影响全国利益、不可破坏法制统一。
    （三）指导性案例的时间效力
    指导性案例的时间效力就是指导性案例什么时候开始产生约束力、什么时候停止约束力、是否具有溯及力。指导性案例的生效时间应当在被选编进入指导性案例集（目前为最高法院的《公报》）之日起生效。而其失效时间则以案例被推翻的公告公布之日为准。推翻在先案例有一个标准，就是案件事实的一致性，要求能够反映出随着社会经济、政治、文化的发展，社会整体的价值判断标准与观念的转变，并不以法官个人的主观为准。但德国背离报告制度也值得借鉴，即当法官对同类案件认为不应适用先例时，应向先例的发布法院提出报告以利于先例的更新。
至于指导性案例是否具有溯及力，我们认为，指导性案例是否溯及既往属于法官自由裁量权的范畴，由法官根据个案情况决定。因为指导性案例本身就是在制定法或法律原则的范围内，对制定法进行查漏补缺。它令原有的制定法在处理该个案时更加合理、明晰、操作性更强。而且在指导性案例应用过程中必须要利用“识别技术”，可以保证如果遵循指导性案例，那么一定是两个案件的事实相同、导致事实发生的各种因素相同、社会环境相同或是上述三方面的相同点比不同点更为重要。当然，指导性案例的适用规则要求法官在决定某一指导性案例是否溯及既往的时候必须进行论证，保证判决不会令被告人对自己没有违法性预见的行为负责。因此，如果后发生的案件被选编为指导性案例，在处理先发生的判决尚未生效的案件时可以遵循该指导性案例。
    （四）指导性案例效力的程序保障
    要想将指导性案例效力落到我国司法实践的实处，必定要明确指导性案例的适用规则。利用各方利益需要产生的力量推动案例指导制度成为长效机制，使指导性案例的效力得以稳定、有序地发挥。
法官在适用指导性案例时必须将追求公正作为最高原则。“公正的原则高于法律条文和过去的判例”，惟此才能因循内心的使命感主动去浩瀚的案例集中寻求解决之道。其次，公诉机关、被告人和其他当事人各方均可以引用最高法院和高级法院编选的指导性案例支持自己的诉讼主张。两造行为更能推动法官慎重对待手中的自由裁量权。再次，如果法官在裁判文书中适用指导性案例应在司法文书中援引该指导性案例，并注明来源，还需要指出该指导性案例所体现的法律规则。如果公诉机关、被告人或其他当事人主张适用指导性案例，而法官认为两个案件间的不同点更为重要决定不适用该指导性案例时，必须给出充分的论证，说明审理中的案件事实与指导性案例事实之间的不同具有法律上的意义。

    五、小结
    在制定法国家，法的滞后性、概括性与瞬息万变、具体复杂的个案间总是存在难以排解的矛盾。而借鉴判例法的一些具体做法，使之在不影响制定法法律体系的前提下，与制定法相结合是解决这一矛盾的最好办法。我国选择的案例指导制度是一种新的司法运行模式，但决不是一种造法制度。指导性案例的效力必须牢牢定位在对法官自由裁量权的约束力上，围绕这个核心完善案例指导制度，才能与制定法的传统规则相衔接、相融合，充分发挥出先验判例应有的指导作用，解决我国司法运行中的实际问题。