劳动争议调解仲裁法逐条详细解读

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导读:(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)中华人民共和国主席令第八十号  《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于…
 
(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

中华人民共和国主席令 第八十号
  《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年12月29日通过,现予公布,自2008年5月1日起施行。
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年12月29日



  中华人民共和国劳动争议调解仲裁法  
  (2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)  
  目 录  
  第一章 总则 
  第二章 调解  
  第三章 仲裁  
  第一节 一般规定 
  第二节 申请和受理  
  第三节 开庭和裁决  
  第四章 附则
  


  背景 全国人大常委会法制工作委员会、劳动和社会保障部、国务院法制办公室、中华全国总工会、中华全国工商业联合会、中国企业联合会,今日下午在人民大会堂联合召开劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法贯彻实施座谈会。全国人大常委会副委员长、秘书长盛华仁在座谈会上表示,今日上午通过的《劳动争议调解仲裁法》和此前通过的《劳动合同法》及《就业促进法》,三部法律的出台,形成了一套比较完备的劳动法律制度,对于劳动法律制度的建设具有里程碑的意义,这是中国社会领域立法的新进展、新亮点
  盛华仁说,这三部法律是适应中国经济社会深刻变革而制定的,需要解决许多深层次的社会问题,调整复杂的关系,维护各有关方面的权益,尤其是亿万劳动者的切身利益。这三部法律的制定广泛吸纳了改革开放以来的实践经验,充分体现了人民群众和社会各界的意愿和要求,也为法律的实施打下了良好的社会基础。
  盛华仁指出,法律的生命力在于实施。有些法律颁布以后,由于相关的学习、宣传和培训工作没有紧紧跟上,社会上不同的利益群体,以及有的专家学者,往往从各自的角度去解读法律,其中有些解读甚至曲解了法律的本意,因而对法律的理解形成误导,对法律的实施造成负面影响。劳动合同法通过以后,就曾出现过一些误读误解、甚至规避法律的情况。有的企业所采取的“集体辞职”、“工龄归零”、“集体裁员”等错误做法,就是特殊的事例,而社会上对此却褒贬不一,以至于在短期内曾产生连锁反应。这件事表明,在每一部重要法律颁布以前,就必须做好解读的充分准备。颁布了以后就要及时、全面、准确地宣传法律、解读法律,让这种正面的宣传、解读去主导法律舆论阵地。
  盛华仁强调,贯彻实施好这三部法律,是全社会的共同责任,要求各部门、各方面依法履职,尽职尽责,相互配合,形成合力,共同做好工作。政府及其有关部门要严格按照法律规定抓紧制定和修改有关配套法规、规章。司法机关要根据司法实践,及时作出司法解释。工会、共青团、妇联等组织都要积极学习宣传法律,明确责任,把各项法律规定落到实处。全国人大常委会将加强对法律实施情况的监督检查。
  盛华仁表示,在这三部法律实施一段时间以后,全国人大常委会将及时组织开展以这三部法律为主的劳动法律执法检查,还将在适当的时候安排听取有关部门的专项工作报告,督促和支持有关方面及时总结经验,研究新情况,解决新问题,不断地完善制度,切实改进工作,促进社会主义和谐社会的建设。

  

  背景 我国劳动争议方面的问题主要是:第一,时效短、周期长、维权成本高。第二,有些用人单位利用现在的一些劳动争议处理程序来恶意拖延劳动争议的解决,损害劳动者的合法权益,造成社会矛盾的激化。针对这些问题,法律有针对性地做出了一些规定。
  第一,对调解予以强化。把着重调整作为劳动争议处理的一个原则作了规定,整合了现在社会上已经成立的各种劳动调解组织来参与劳动争议。比如说企业争议调解委员会,基层人民调解组织,在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的一些组织,大家都来参与调解,把矛盾、纠纷化解在基层,有利于促进劳动关系的和谐稳定。
  第二,延长了时效。现行的时效是劳动法规定的,劳动争议发生之日起60日内要申请仲裁。当初立法的目的是为了尽快来解决劳动争议。结果在实践中,发现时效太短不利于保护劳动者权益。本法这次把时效延长为当事人知道或者应当知道自己权利被损害时起一年内可以提起仲裁申请。仲裁时效延长为1年,并且规定了时效的中断和中止制度。特别是对劳动者追索劳动报酬的争议时效作了特别规定。在劳动关系承续期间内,追讨拖欠的工资不受仲裁时效的限制。当你解除或者终止劳动合同,应该在1年内提出申请仲裁。
  第三,仲裁的期限短。现在的仲裁期限一般为74天。经过批准,可以延长,最长可以延长到104天。那么按照现在劳动争议调解仲裁法规定,一般的期限是50天,其中5天是受理的批准期限,45天的仲裁期限。如果需要延长,最长可以延长到60天,周期几乎缩短了一倍。
  第四,规定了“一裁终局”的制度,使部分案件一裁就终局,不必再走完劳动争议处理的全部程序。也就是说一裁终局的不再上法院,这样少了一个时间比较长的诉讼环节,有一部分案件的周期就可以大大缩短。缩短的这些案件规定为数额较小的、事实简单的和有明确国家标准的案件。
  第五,劳动争议仲裁不收费,劳动争议委员会的经费由财政保证,这样可以大大降低劳动者的维权成本。


  第一章 总则  
  第一条 为了公正及时解决劳动争议,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定,制定本法。
  评述 本条是关于本法立法目的的规定。
  劳动争议,也称“劳动纠纷”、“劳资争议”,是指用人单位和劳动者在执行劳动方面的法律、法规和劳动合同、集体合同的过程中,就劳动的权利义务发生分歧而引起的争议。劳动争议不同于民事争议,用人单位和劳动者双方存在管理和被管理关系,双方并不是处于平等主体的地位。劳动争议的特点是:第一,劳动争议的主体是劳动关系双方,即发生在用人单位和劳动者之间,二者之间形成了劳动关系,因而所发生的争议称为劳动争议;第二,劳动争议必须是因为执行劳动法律、法规或者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同而引起的争议。有的争议虽然发生在用人单位和劳动者之间,但争议的内容不涉及劳动合同和其他执行劳动方面的法律、法规问题,如劳动者一方因为与用人单位发生买卖合同方面的纠纷,属于民事争议,不是劳动争议。
  存在的问题:1、似乎缺乏制定依据;2、没有明确此法的范畴。
  立法目的三层含义:
  1、公正及时地解决劳动争议
  公正及时是解决劳动争议的一项基本原则。从性质上说是今后社会法调解劳动争议法律关系及争议(或者人事争议也可能被适用)的程序法,通过规范劳动争议调解与仲裁的具体程序制度,使争议得到公正及时的处理。因此,应当公正执法、依法保障双方当事人的合法权益,对当事人在适用法律上一律平等,不得偏袒或者歧视任何一方;同时,劳动争议在处理时应注意及时处理,防止久拖不决(这点在立法上还是有言不由衷之嫌,新法将申请时效从原来的60天加长至一年,并设置了时效的中止,中断,大大的、人为的延长处理争议的周期,劳动者维权成本成正比提高)。
  2、保护当事人的合法权益
  立法机关经过认真研究认为:一方面,本法作为一部程序法,程序法的性质决定了必须要平等地保护双方当事人在程序上的合法权利,因此,将本法的立法目的定位在“保护当事人的合法权益”是适当的;另一方面,考虑到劳动争议的双方—用人单位和劳动者的实际地位不平等,劳动者作为弱势一方,应当予以适当倾斜性的保护,在这方面可以在“对调解协议申请支付令”、“一裁终局”等一些具体的程序制度的设计上有所体现,但在立法目的上不宜只规定“保护劳动者的合法权益”。
  3、促进劳动关系和谐稳定
  从严格意义上讲,新法是解决一但劳动争议需要进行当事人外部第三方不定期介入处理时的程序法,此法仅适用于劳动争议仲裁,因此它与所谓的“促进劳动关系和谐稳定”没有直接的因果关系,只有当机构出现素质上、行政上或腐败等原因时,可能会严重损害当事人的合法权益。
  评述 保护对象的立法观念发生了根本变化
  1995年1月1日施行的《劳动法》第一条 为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。这里我们可以清楚看到:劳动法保护的对象是“劳动者”一个主体。就法律而言,它的基本理念在于法律主体的权利义务的一致性,劳动法调整的范围是劳动关系,而劳动关系系劳动者与用人单位之间的关系,两者之间的关系要维系就必须权利义务平等,而劳动法只保护“劳动者”,使其法律失衡,因此劳动法的贯彻执行中就出了很多问题。无奈之下,只好又弄出了一个强制性的《劳动合同法》,现在又出台了《劳动争议调解仲裁法》,对劳动法进行改善。
  自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。这里虽然在“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”中提到“双方当事人”,但紧接着仍规定为只“保护劳动者的合法权益”,因此《劳动合同法》在立法观念上仍没有摆脱单方保护的旧立法观念,故《劳动合同法》公布与施行前给国内企业带来了极大冲击,企业关闭、外企转外、工人失业。
  而劳动争议调解仲裁法终于扬弃了不正确的立法观念,在本条中规定了“保护当事人合法权益”,摆脱了旧思想,目的在于需要获得一个“和谐稳定”。虽然立法愿望是好的,但由于《劳动合同法》极其偏左,调解仲裁过程中碰到劳动合同法的问题,很难绕开,因此也难以实现“和谐”之目的,实际上也给调解仲裁设置诸多的隐患与障碍。正确的做法应当在推出本法时,同时修改前面两法,方是正道。
  最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》(法发〔2009〕41号)指出“努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重”,表明保护的对象是两者,在审判中必须“在审理劳动争议纠纷案件的全过程中,要尽可能采取调解、和解方法,寻找各方利益平衡点,做到案结事了。同时还要注意调解程序的正当性、灵活性和可操作性,努力化解劳动关系的矛盾和隐患,使诉讼调解的职能作用得到更加有效的发挥,力争案件处理达到法律效果与社会效果的统一。”,唯有这样方可能实现“保增长、保民生、保稳定”之大局。

  

  第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:  
  (一)因确认劳动关系发生的争议;  
  (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;  
  (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;  
  (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;  
  (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;  
  (六)法律、法规规定的其他劳动争议。
   本条是关于本法适用范围的规定。
  新法采用列举载明了六大类争议,第六类“其他劳动争议”是个兜底,几乎涵盖了劳动争议的全部,如企业破产、违法被吊销、关停并转之间的劳动争议大概可由第六类来囊括。对于第一类表面上看是理所应当的,但严格执行劳动法、劳动合同法原本就不会发生。对于用人单位想借此摆脱劳动关系几乎是妄想,但对于非劳动关系中的个人或许会以存在事实劳动关系为由要求确认劳动关系,借以按劳动关系达到获利目的。
  1、劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因确认劳动关系是否存在而产生的争议属于劳动争议,适用劳动争议调解仲裁法。存在的瑕疵是,(1)、新法并没有载明其“诉”的性质;(2)它与申请时效的适用关系。
  2、劳动合同,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。用人单位与劳动者的劳动关系,涉及订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的全过程。对于这一过程任何一个环节发生的争议,都可以适用劳动争议调解仲裁法来解决。根据劳动合同法的规定,用人单位应当自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系,应当同时订立书面劳动合同,并建立职工名册备查,这是第一个环节—订立劳动合同;劳动合同的履行,是指劳动合同在依法订立生效后,双方当事人按照劳动合同约定的条款,完成劳动合同规定的义务,实现劳动合同规定的权利的活动,这是第二个环节;变更劳动合同,是指用人单位和劳动者双方对依法订立的劳动合同的条款所作的修改和增减,这是在履行劳动合同中发生的一种特殊情况,不是每一个劳动者都会遇到的;劳动合同的解除和终止是整个劳动用工过程中的最后一个环节。劳动合同的解除是指用人单位和劳动者双方在合同期满前,提前终止劳动合同的法律效力,解除双方的权利义务关系的行为。劳动合同的终止,是指劳动合同规定的劳动合同履行期限届满,或者因为双方或者一方当事人出现法定的情形而使劳动合同无法履行,因而双方的劳动合同权利义务关系结束的情形。在上述整个劳动用工过程中发生的劳动争议的处理,都可以适用劳动争议调解仲裁法。
  3、因除名、辞退和辞职、离职发生的劳动争议是由于解除和终止劳动关系而引发的争议。所谓除名,是指根据《企业职工奖惩条例》的规定,职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过十五天,或者一年以内累计旷工时间超过三十天的,企业有权予以除名。所谓辞退,是指用人单位依照法律规定的条件和程序,解除与其工作人员的工作关系;所谓辞职,是指劳动者根据本人的意愿,辞去所担任的职务,解除与所在单位的工作关系的行为、。离职是指劳动者根据本人意愿,自动解除与所在单位的劳动关系的行为。因除名、辞退和辞职、离职发生的争议涉及解除和终止劳动关系,适用劳动争议调解仲裁法。
  4、因工作时间、休息休假发生的争议,主要涉及用人单位规定的工作时间是否符合有关法律的规定,劳动者是否能够享受到国家的法定节假日和带薪休假的权利等而引起的争议;因社会保险发生的劳动争议,主要涉及用人单位是否依照有关法律、法规的规定为劳动者缴纳养老、工伤、医疗、失业、生育等社会保险费用而引起的争议;因福利、培训发生的劳动争议,主要涉及用人单位与劳动者在订立的劳动合同中规定的有关福利待遇、培训等约定事项的履行而产生的争议;因劳动保护发生的劳动争议,主要涉及用人单位是否为劳动者提供符合法律规定的劳动安全卫生条件等标准而产生的争议。
  5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议。这项内容涉及劳动者与用人单位因金钱给付问题而发生的劳动争议。这里主要谈一下“经济补偿”和“赔偿金”。经济补偿是指根据劳动合同法的规定,用人单位解除和终止劳动合同时,应给予劳动者的补偿。根据劳动合同法的规定,劳动者因用人单位的过错而单方提出与用人单位解除劳动合同的;或者用人单位因为劳动者存在过错之外的原因而单方决定与劳动者解除劳动合同的;或者用人单位提出动议,与劳动者协商一致解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿。同时,在用人单位与劳动者终止固定期限劳动合同或者企业破产、责令关闭、吊销执照、提前解散等情形时,也应当向劳动者支付经济补偿。
  赔偿金是指根据劳动合同法的规定,用人单位应当向劳动者支付的赔偿金和劳动者应当向用人单位支付的赔偿金。用人单位应当向劳动者支付的赔偿金,包括:用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的,如违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金;用人单位未依照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬,或者低于当地最低工资标准支付劳动者工资的,或者安排加班不支付加班费,以及解除、终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的,在劳动行政部门责令限期支付后,逾期仍不支付的,用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的,应当按照劳动合同法规定的解除终止劳动合同的经济补偿标准的二倍支付赔偿金;用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资,或者用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资,等等。
  劳动者向用人单位支付的赔偿金,包括劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制给用人单位造成损失所应当承担的赔偿金。
  6、法律、法规规定的其他劳动争议。这是一项兜底的规定。除了上述劳动争议事项外,法律、行政法规或者地方性法规规定的其他劳动争议,也要纳人劳动争议调解仲裁法的调整范围。
  

  第三条 解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。
   本条是关于解决劳动争议应当遵循的原则方面的规定。
  从某些角度上讲,劳动争议仲裁法是实际运用的法律,是劳动争议处理中的程序法之一,因此条款规定一定要写实,类似这条样的空洞原则,让人头大,无操作性可性,不论调解也好、仲裁也罢,根本无法调离行政干预这样的机制,加之机构人员素质,要做到“应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则”在处理过程中得到贯彻,几乎是不可能,即使是法院,也要看法官素质与执业责任心,也很难做到,法官的一般做法是“你们双方去协商一下”,很少有宣传上的做到认真调解、做好思想工作的法官。
  对于“依法保护当事人的合法权益”,这就更加难了。“当事人”显然是指劳动者与用人单位、用工单位双方,而非专指劳动者。但实际上,劳动法、劳动合同法、都全面向劳动者倾斜,相当于国家建立社保机制,但国家不拿钱,90%以上由用人单位拿一样,因此“依法保护当事人的合法权益”实际上是一种法律上的忽悠。
  所谓“事实”,就是发生的事情,即各种事态的客观存在。要知道法庭调查中没有多少是客观事实,客观事实无法重现,用证据证明可推演的事实都法律事实,因此要让劳动者明白客观事实与法律事实的区别与效能。人们可以将发生和存在的一切现象和状态(包括精神的或物质的)都称为事实。罗素曾指出“事实的意义就是某件存在的事物,不管有没有人认为它存在还是不存在”。但是牵涉到利益纠纷的时候,尽管是对于同一存在的事实,当事人的认识或者说主张也可能并不一致。那么认清事实,就成为处理和解决各种争议案件的前提和基础。
  所谓“合法”,是指劳动争议处理机构在调解、仲裁过程中坚持以事实为根据,以法律为准绳,依法处理劳动争议案件。也就是说,调解、仲裁的程序、方法和内容都不得违反法律,不得损害国家、集体和他人的权益。需要注意的是,这里“合法”一词所指的“法”是一个广义的概念,既包括劳动实体法也包括处理劳动争议的程序法。
  所谓“公正”,是指在处理劳动争议的过程中,调解和仲裁机构能够公平正义、不偏不倚,保证争议当事人处于平等的法律地位,具有平等的权利和义务,并对人们之间权利或利益关系进行合理的分配。
  所谓“及时”,是指遵循劳动争议处理法律法规规定的期限,尽可能快速、高效率地处理和解决劳动争议。劳动争议与其他争议的一个重要区别就是,劳动争议与劳动者的生活、企业生产密切相关,一旦发生争议,不仅影响生产、工作的正常进行,而且直接影响劳动者及其家人的生活,甚至影响社会的稳定。因此对劳动争议必须及时处理,及时保护权利受侵害一方的合法权益,以协调劳动关系,维护社会和生产的正常秩序。及时原则要求在法定期限或者合理期限内解决劳动争议,要求参与劳动争议处理的各方积极配合,反对拖延、耽误;另外,及时原则要求保证当事人充分行使其程序权利,保证劳动争议案件的处理质量,反对草率、一味求快。

  
  第四条 发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。  
   本条是关于发生劳动争议,劳动者可以与用人一单位进行协商和解的规定。
  劳动关系的产生不是法定的,而是依劳动者与用工单位约定而产生的,既然如此,劳动关系中的当事人自然可以自行协商与和解,这是不用多说的。对于任何纷争,协商都是最有效、最原始并且运用最多的、必然的处理方式,因此这不是你说,官说,也不是应由法律加以规定的“可以与用人单位协商”的问题,这样的条款有些搞笑。
  相对劳动者而言,能够使用用人单位听话的“第三方”显然只有政府。因此,“第三方”过分抽象与现实脱离。从本条原则规定的表述看,是将工会与第三方并列在一起,也就是说工会组织也处理第三方的地位,此时存在两个问题:1、工会是否具有第三方的实际位置,也就是说工会的性质是什么?举例说明:国办律师事务所在处理与代理法律事务时,自然要站在国家立场上,此时律师事务所不具有当事人以外的第三方地位,而律师事务所改制为合伙制、股份制私营性质的社会中介机构时,它相对当事人双方具有第三方地位,当事人双方也会信服。工会不是劳动者的工会,而是国家工会。律师事务所未改制前,是自收自支的事业单位,而工会人员是享受国家公务员的机关干部,其行为根本不可能具有真正意义上的第三方,实际中填充一下是可以的,但法律这样规定似乎有些牵强。2、在面对实际争议中,工会是否会处于什么位置?从条文上看,“也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商”表明工会不是为劳动者服务的,必要经“请”的程序,“共同”显然说的是工会与劳动者为一方,即组成共同方与用人单位形成当事人双方。
  由此可见,我国工会在处理劳动争议中,可能以三种身份形式出现:1、受劳动者所请,与劳动者组成一方,类似律师代理的情形;2、事件的第三方;3、代表政府。出现这三种身份状态,是由于工会组织的身份与性质所决定。


  第五条 发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。  
   本条是关于劳动争议处理的体制的规定。本条实际是规定解决劳动争议的四种形式:协商、调解、仲裁与诉讼。
  其中,“对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼”与新法第2条、第47条、第48条相对应。
  另外,第49条还规定,人民法院可以撤销仲裁裁决,表明两层含意:1、改变了仲裁与诉讼“你裁你的、我审我的”完全分离的状况;2、人民法院的主动司法干预,实际上“行政仲裁+司法救济(司法监督)”的处理劳动争议的模式得到法律确认。
  劳动争议调解仲裁法对现行劳动争议处理“一调一裁两审”体制进行重大变革,实行对涉及金额不大的追索劳动报酬、经济补偿、养老金或者赔偿金的争议,以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议一裁终局的制度,对这部分争议案件,劳动争议仲裁委员会的裁决为终局裁决,使劳动纠纷终止于仲裁环节,不再走完全过程,有效解决周期长的问题,真正降低劳动者的维权成本。
  劳动争议的调解是指在劳动争议调解委员会的主持下,在双方当事人自愿的基础上,通过宣传法律、法规、规章和政策,劝导当事人化解矛盾,自愿就争议事项达成协议,使劳动争议及时得到解决的一种活动。
  劳动仲裁是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人争议的事项,根据劳动方面的法律、法规、规章和政策等的规定,依法作出裁决,从而解决劳动争议的一项劳动法律制度。


  第六条 发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。  
   本条是关于当事人在劳动争议发生后的举证责任的规定,即说的是劳动争议仲裁与诉讼中的举证规则,从本条条文看,法律向劳动者倾斜是十分明确的。原本这条表达应为:1、谁主张、谁举证;2、“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的” 由用人单位举证,即举证倒置;3、当事人不提供证据的,应当承担不利后果。
  从本条规定看,三层意思还是明确的,但包括有一点:劳动者掌握的证据,可以不提供,有失公正。
  举证责任,又称证明责任,是指当事人对自己提出的主张,有提出证据并加以证明的责任。如果当事人未能尽到上述责任,则有可能承担对其不利的法律后果。举证责任的基本含义包括以下三层:第一,当事人对自己提出的主张,应当提出证据;第二,当事人对自己提供的证据,应当予以证明,以表明自己所提供的证据能够证明其主张;第三,若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张,将可能导致对自己不利的法律后果。
  “谁主张,谁举证”这一罗马法中的证明责任分配规则,是符合自然正义理念的古老经验,也是世界大多数国家正在采用的一般意义上的举证责任规定。我国民事诉讼法第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”2001年4月1日,由最高人民法院制定并已施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”错误的理解“谁主张,谁举证”是民事诉讼举证规则是片面的,有害的,新法将“谁主张,谁举证”作为处理劳动争议的一般举证责任规定。
  举证责任分配的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和现实性。
  公平原则要求举证责任在原告、被告之间的分配应当符合各自的能力要求,符合权利义务要求,并给予弱者一定的保护。在通常情况下,由原告对自己提出的主张先提供证据,原告对自己所主张的事实提供了证据并使用这些证据证明所主张的事实,被告对原告的主张予以反驳时,才由被告对反驳所依据的事实提供证据并加以证明。但是也有一种例外情况,在某些特殊侵权案件中实行举证责任的倒置。
  举证责任的倒置,是指在某些特殊情况下,由于案件事实的特殊性,法律在确定举证的顺序时,免除了由原告对其主张的事实首先进行举证的责任,而确定由被告人承担举证责任。它是基于现代民法精神中的正义和公平原则,而对传统的“谁主张,谁举证”进行的补充、变通和矫正。这是举证责任分配中的一种特殊情况,主要基于以下几点考虑:(1)因被害人对由加害人控制的危险领域里发生的侵权事件难以知晓,也难以举证证明;(2)对于该危险领域来说,加害人更容易了解案件的事实和情况,也更容易提出证据证明案件的事实;(3)让加害人对自己控制的危险领域里发生的侵权事件承担证明责任,可以大大预防损害事件的发生。这些特殊情况,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,包括如下几类案件:因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;高度危险作业致人损害的侵权诉讼;因环境污染引起的损害赔偿诉讼;建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;饲养动物致人损害的侵权诉讼;因缺陷产品致人损害的侵权诉讼;因共同危险行为致人损害的侵权诉讼;因医疗行为引起的侵权诉讼;依据有关法律规定由被告承担举证责任的等。
  新法在一定程度上规定了用人单位的举证责任倒置,但仅仅是涉及“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的”情况。这一规定是基于对当事人提供证据的可能性和现实性的考虑,是合理的也是必要的。因为事实上,劳动者和用人单位双方的地位在劳动争议处理程序中处于不平等,双方的维权能力仍然不对称、不平衡。表现在:第一,在劳动争议处理程序中,劳动者仍然是一个个人,通常情况下与掌握大量人力、物力和财力的作为组织体的用人单位相比是弱者,其在劳动争议处理程序中的对抗能力依然远不及用人单位;第二,劳动者在劳动关系中的弱者地位、隶属地位常常使其在劳动争议处理程序中继续处于弱势地位,例如用人单位由于其在劳动关系中的管理者地位掌握着更多的信息,并因而在劳动关系中具有比劳动者强得多的举证能力;第三,劳动争议处理程序中的劳动者常常由于劳动关系尚未解除而仍然处于用人单位的管理之下,这时劳动者在劳动争议处理程序中的行为仍然直接受制于用人者,劳动者在维系其劳动关系的考量中,不可能与用人单位“奋力抗争”;第四,有些与争议事项有关的证据是用人单位掌握管理的,例如人事档案、用工花名册,劳动者无法提供或者很难举证。在这种情况下仍然坚持“谁主张,谁举证”,对于劳动者来说就是有失公平的。本法规定,这些由用人单位掌握管理的证据应当由用人单位提供。用人单位不提供的,这里的“不提供”是指用人单位主观上“不提供”,而不是客观上的“不能提供”。那么,用人单位就必然因为自己不提供其应当提供的证据而承担不利的法律后果。这一举证责任原则,应当贯彻于调解、仲裁、诉讼的全过程。


  第七条 发生劳动争议的劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。  
   本条是关于推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动的规定。
  应表述此种情形下,是什么性质,是集团?是共同?还是仲裁申请或诉的合并?
  由于集体劳动争议案件往往涉及众多劳动者,可能十几人、上百人。显然,让这些当事人一起参加调解、仲裁或者诉讼是不现实的,势必造成案件处理的不方便和案件处理时间的冗长;而将所有当事人的案件分别进行处理,既麻烦又可能对同样问题得出相互矛盾的结论。为了解决类似的问题,民事诉讼法创立了代表人诉讼制度,将涉及多数人利益的诉讼分为人数众多且确定的共同诉讼和人数不确定的涉及多数人权益的共同诉讼分别作了规定。
  民事诉讼法(2007修订)
  第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
  第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。
  向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
  代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。
  人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》
  第五十九条 《民事诉讼法》第五十四条和第五十五条规定的当事人一方人数众多,一般指十人以上。
  第六十条 依照《民事诉讼法》第五十四条规定,当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉一讼中可由自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
  第六十一条 依照《民事诉讼法》第五十五条规定,当事人一方人数众多在起诉时不确定的,由当事人推选代表人,当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商,协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

  代表人的推选,新法本条规定十名以上的劳动者可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。当事人必须推举他们之中的人做代表,而不能选当事人之外的人。

   新法采用了“代表人诉讼制度”,是法律对多人申请仲裁情形的一种预设,立法上是必要的,是社会事件发生状态有提前考虑,是否适宜还需要实践证明。
  存在的问题:
  1、按照目前体制看,新法不应涉及诉讼问题,因为诉讼适用的是民事诉讼法。
  2、不愿意推举代表或者不能推举出代表的情况怎么处理,新法没有明确,应当理解为各自申请。
  3、推举出的代表人行为的效力,法法也没有明确。在一般的民事活动或民工诉讼中,推举代表人是当事人的意思表示,因此代表人的行为及后果对其所代表的当事人发生效力。但是并非简单如此,在某些方面,代表人的行为对其所代表的当事人是无效的,是否可以参照民事诉讼法第54条、第55条的规定执行,最好是在代表人确认书中加以约定,没有约定的不适用。
  


  第八条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动争议的重大问题。  
   本条是关于协调劳动关系三方机制的规定。
  所谓“三方机制”在国外,协调劳动关系三方机制,通常也称为劳动关系三方原则。根据国际劳工组织1976年144号《三方协商促进国际劳工标准公约》规定,协调劳动关系三方机制是指政府(通常以劳动部门为代表)、雇主和工人三方之间,就制定和实施经济和社会政策而进行的所有交往和活动。即由政府、雇主组织和工会通过一定的组织机构和运作机制共同处理涉及劳动关系的问题,如劳动立法、经济与社会政策的制定、就业与劳动条件、工资水平、劳动标准、职业培训、社会保障、职业安全与卫生、劳动争议处理以及对产业行为的规范管理。协商劳动关系三方机制是国际上许多市场经济国家的通行做法,实践证明这一机制能够缓解劳资矛盾、稳定劳动关系,能够维护企业和职工的合法权益,对于促进经济发展和社会进步起到重要作用。
  我国:我国于1990年批准了《三方协商促进国际劳工标准公约》,并逐步在法律层面上对三方机制作出了规定。2001年10月27日新修正的工会法第三十四条第二款规定:“各级人民政府劳动行政部门应当会同同级工会和企业方面代表,建立劳动关系三方协商机制,共同研究解决劳动关系方面的重大问题。”2007年6月29日通过的劳动合同法在总则中作出类似的规定,表明了我国劳动法领域对于三方协商机制的充分肯定,对于发挥三方协商机制稳定、协调劳动关系的作用具有极其重要的意义。同样的,在处理劳动争议的过程中,也要充分发挥三方协商机制的作用。
  处理劳动争议的三方协商机制中的“三方”是指:
  1.政府代表。我国工会法和劳动法中都明确规定三方协商机制中的政府代表是劳动行政部门。一直以来,我国参加国际劳工大会的政府代表也是劳动行政部门。因此,处理劳动争议的三方协商机制中的政府代表理应由政府劳动行政部 门担任。
  2.职工代表。由于三方机制协商劳动关系方面的重大问题,例如处理劳动争议的重大共性问题,往往会超出具体企业的范围。在这种情况下,代表职工参加三方协商机制的是全国总工会和各级地方总工会。
  3.企业组织代表。


  第九条 用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。
   本条是关于用人单位有违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门进行投诉的规定。【劳动监察】
  对此类案件,由于事实清楚,为了缩短劳动争议处理的时间,节约成本和精力,劳动者不必再走调解、仲裁,再诉讼的劳动争议处理程序,可以直接向劳动行政部门进行投诉,由劳动行政部门依法进行处理。
  劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会在受理劳动争议案件时,如果发现案件属于上述用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,可以建议劳动者直接向劳动监察部门进行投诉,由劳动监察部门进行处理,以节省劳动者维权的时间和成本,使劳动者能在一个相对短的时间内拿到被拖欠的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,从而解决其个人和家庭的生计等问题。但是如果劳动者对上述案件不愿意向劳动行政部门进行投诉,仍坚持走调解、仲裁等劳动争议处理程序的,劳动争议调解组织、劳动争议仲裁委员会应当依法予以受理,不能推诱。
  这条原则还是非常重要与有必要做出法律规定的,本条是与劳动法、劳动合同法等劳动实体法律相衔接的一个条款。劳动法、劳动合同法都划归了“社会领域法”范畴,社会由谁管,当然是国家,否则国家没有存在的必要,有事找政府正是这点的体现。因此劳动争议发生,第一要务,劳动者应到法律规定的“劳动行政部门” 进行投诉,由国家处理。如果劳动行政部门处理不下来,或处理不当,甚至错误的,当事人可以选择提起行政诉讼或选择劳动仲裁、以及诉讼。
  虽然,有可分流一部分劳动争议案件;有利于节约劳动者的维权时间和维权成本;可以化解矛盾,预防争议的发生;等优点但与此同时,这条规定也存在很多现实问题,如劳动者投诉劳动行政部门,遭遇不理,你要主张行政不作为时,受理机关又不是国家机关,而是事业单位,你就无法起动行政诉讼程序。另一方面,官们会说,既然法律规定了调解、仲裁与诉讼,你们为何来找我?法律上既然有这样的规定,应当走法律程序、法律途径。实际上,这项原则规定以及劳动行政部门的职责都在,但行政机关不作,才形成了我们目前严峻的劳资对立,劳行对立。如果说,“劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理”是劳动行政部门的法定职责,那么如果劳动行政部门不处理是否构成行政诉讼的起诉条件,没有明确。


  第二章 调解  
  第十条 发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:  
  (一)企业劳动争议调解委员会;  
  (二)依法设立的基层人民调解组织;  
  (三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。  
  企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。  
   本条是关于劳动争议调解组织的规定。【调解组织】
  企业劳动争议调解委员会是企业内部解决劳动争议的机制。新法规定企业劳动争议调解委员会由两方组成,对调解委员会主任的产生方式也作了调整。基层人民调解组织是我国解决民间纠纷的组织。在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织,1.依托于乡镇劳动服务站的调解组织,2.依托于地方工会的调解组织。
  除企事业内部调解委外,企业外部调解组织实际是针对社会事件,直接由政府基层组织干预的形式,这符合社会法的调整范围,问题是公正性、民间性、以及说服性都大打折扣了。



  第十一条 劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。  
   本条是关于劳动争议调解组织调解员的规定。【担任调解员的条件】


  第十二条 当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。  
   本条是关于申请劳动争议调解申请的形式的规定。【调解申请】


  第十三条 调解劳动争议,应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述,耐心疏导,帮助其达成协议。
   本条是关于劳动争议调解方式的规定。【调解方式】

  
  第十四条 经调解达成协议的,应当制作调解协议书。  
  调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。  
  自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。  
   本条是关于调解协议书和调解协议效力的规定。【调解协议】
  调解协议书是劳动争议双方达成调解的书面证明,是一项重要的法律文书。新法仅规定了对调解协议书的形式,而未对调解协议书的内容作明确规定,调解协议是双方当事人协商一致的产物,它具有法律效力自然内容上就包括实体上与程序上两个主要方面,条款小应当载明调解双方达成的权利和义务的实体内容,以及履行协议的期限、后果、责任等程序方面的内容。

  新法不知是否出于让劳动者便于理解的原由,很多条款条文表述得“不男不女”。调解协议是关键的是法律效力,否则对劳动者没有任何保护,而是反受其害。
  本条规定调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。这里的“约束力”是一个什么样的效力?调解协议应当具备什么样的效力?各界对此出于各自不同的角度与权力意识就有不同的认识。从性质上说,调解协议是双方在自愿的基础上达成的,是双方意思表示一致的结果,“相当于合同,或许应当具有合同的效力”。其实不然,劳动争议的处理也属于社会法范畴,其主体不可能如同民事主体那样平等,劳动者是弱者,而合同的双方一般都是法人,法人不人的对抗,而是组织间的对抗,容易达到与实现平等,而劳动者与用工单位则永远不可能达到这一点,故调解协议不是合同,但是具有法律约束力的法律文书,其效力就体现在一点上,是否具有申请人民法院的执行效力,如果做不到这点,一切都是空着吹

  法释[2006]6号--最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)
  第十七条 当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议,具有劳动合同的约束力,可以作为人民法院裁判的根据。
  当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院可以按照普通民事纠纷受理。
  这是人民法院首次承认劳动争议调解协议的相应规定,但它只能作为诉讼中的证据,仍要通过诉讼重新裁决或加以确认,故它不具有可直接申请执行的效力。



  第十五条 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。  
   本条是关于当事人不履行调解协议,另一方可以申请仲裁的规定。【仲裁申请】
  这条规定与上条规定同理,实际上等于认为“调解协议不具有法律效力”,因此必须另起一条来作补救。
  即达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,当事人既可以:1、以原劳动争议申请仲裁;2、也可以以调解协议申请仲裁;3、符合司法解释规定的部分情形可以直接向起诉。参照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》的规定,当事人一方以原劳动争议申请仲裁的,对方当事人以调解协议抗辩的,应当提供调解协议书;当事人一方申请仲裁委员会裁决对方当事人履行调解协议,对方当事人反驳的,有责任对反驳所依据的事实提供证据予以证明。当事人一方请求仲裁变更或者撤销调解协议,或者请求确认调解协议无效的,有责任对自己的请求所依据的事实提供证据予以证明。
  本条并未明确调解协议应当在什么时间内履行,当事人双方可以在调解协议中确定履行协议的期限,以此判断对方是否履行调解协议,从而确定申请仲裁的时间。实际上,由于新法规定了申请仲裁的时效期间为一年,加之又有中上、中断的规定,故当事人要提出仲裁申请的时间是足够的,但不要忽视上条第3款“十五日”的规定。
  基于此,发生争议后:1、劳动者应当首先与用工单位提出主张,限期答复;2、及时提出仲裁申请;3、没有60%以上的把握最好不要走调解之路



  第十六条 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。  
   本条是关于劳动者可以向人民法院申请支付令的规定。【支付令】
  支付令是人民法院根据债权人的申请,督促债务人履行债务的程序,是民事诉讼法规定的一种法律制度。在解决劳动争议中引入支付令制度,始于劳动合同法,该法第三十条第二款规定“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令”。
  调解协议的效力一直是劳动争议调解仲裁立法的一个有分歧的问题,如果规定调解协议有法律效力,可以直接申请人民法院强制执行,与调解的性质不符;如果说调解没有效力,调解制度也就失去意义。所以本法明确调解协议对双方当事人有约束力,这里的“约束力”只能是劳动合同的约束力。
  劳动者就调解协议向法院申请支付令,用人单位如果提不出抗辩事由的,人民法院就可以强制执行,这样就部分地解决了调解协议的效力问题。如果说,用人单位提出抗辩事由的,支付令程序终止,相当空走一趟。实际是在非效力与效力之间搭了一个程序桥梁,如果被外力作用该程序桥不能成为载体,搭桥失败。另,另外,2004年4月最高人民法院、司法部《关于进一步加强人民调解工作切实维护社会稳定的意见》规定,当事人持已经生效的人民调解协议向人民法院申请支付令的,只要符合民事诉讼法第十七章规定的条件,人民法院应当支持。
  适用支付令的范围:支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议
  申请支付令的程序:
  1、向人民法院提交申请书。考虑到民事诉讼法第189条第2款的规定,劳动者向人民法院提交的申请书应当写明请求给付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的数额和所根据的事实、证据。由于劳动者申请支付令的前提是达成了调解协议,因此,劳动者一般只需要,简述并附提供调解协议书就可以。
  2、向有管辖权的基层人民法院申请。申请支付令的管辖法院的确定应当根据民事诉讼法有关管辖的规定。如民事诉讼法第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”如果两个以上人民法院都有管辖权的,可以根据民事诉讼法第三十五条的规定,劳动者可以向其中一个人民法院申请支付令,劳动者向两个以上有管辖权的法院申请支付令的,由最先受理的人民法院管辖。
  3、受理。民事诉讼法第190条 债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
  4、审查和决定。民事诉讼法第191条第1款 人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。
  5、清偿或者提出书面异议。民事诉讼法第191条第2款 债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。”
  6、申请执行。针对用人单位既不提出异议,又不履行支付令,民事诉讼法第191条第3款 债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。
  支付令失效后的处理。民事诉讼法第192条的规定,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以起诉。但由于劳动争议处理设置了仲裁前置的程序制度,自然不能直接起诉,只能申请仲裁。
  
  新法对于协商处理只有了一条(第4条),而对调解处理作了专门一章加以规定,足见偏重。
  实际上,调解与协商是不可分的,协商就要让步,妥协,调解没有协商的过程也不成。虽然人为的将其划分为两个阶段,两种方式的作法不可取。原因在于:1、协商处理一般不产生法律效力,靠当事人自行履行,或即时履行;2、协商一般没有主持方,即没有独立的第三方介入;3、协商后的和解文书没有执行效力。
  调解后的救济程序有二:1、申请仲裁;2、申请支付令。申请仲裁这样的设置似乎有些多余,可能会形成调解、仲裁与诉讼的全过程,这较以前的程序更长,大大增加当事人的维权成本,无端添加讼累。向人民法院申请支付令,按照民诉法规定,一但对方提出异议,法院应裁定起诉。这样的结果具有两层法律特征:其一、虽然没有在新法中明确法院承认调解书的效力,但由于可以申请支付令,转入不经仲裁的直接诉讼,其效力反而提到承认。其二、调解书不能直接申请强制执行。然而,劳动争议调解协议支付令失败的,只能申请仲裁,白搞了
  值得注意的是,调解实际上是贯穿整个争议的各种形式、各个处理程序及环节中,其产生的法律后果是不一样的,这里的调解是“民间调解”,即仲裁与诉讼外的调解。



  第三章 仲裁  
  第一节 一般规定  
  第十七条 劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。  
   本条对劳动争议仲裁委员会的设立作了规定。【劳动争议仲裁委员会设立】
  劳动争议仲裁委员会是指依法设立,由法律授权依法独立对劳动争议案件进行仲裁的专门机构。劳动争议仲裁委员会是由省级人民政府依照本法的有关规定决定设立的,其设立和组成决定了其是由法律授权、代表国家行使仲裁权的国家仲裁机构的性质。
  劳动争议仲裁是指由法律授权的专门仲裁机构,应劳动争议一方当事人的申请,依法对当事人双方的劳动争议依法进行审理,并做出具有法律效力的裁决,使争议得以解决的争端处理方式。即由劳动争议仲裁委员会对用人单位和劳动者之间发生的劳动争议,在查明事实、明确是非、分清责任的基础上,依法作出裁决的活动。劳动争议仲裁是一种准司法的仲裁制度,其对劳动争议的处理结果具有法律效力;劳动争议仲裁是劳动争议处理的必经程序,当事人对仲裁裁决不服的,可以依法向人民法院提出诉讼;但对于其中一部分争议金额较小的或者违法事实简单的劳动争议,依照本法的规定,劳动者对仲裁裁决无异议的,该仲裁裁决为终局裁决;当事人对发生法律效力的调解书和裁决书应当依照法律规定的期限履行,一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

  劳动争议仲裁委员会应当按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立,不按行政区域层层设立。(1)省、自治区人民政府可以决定在市、县设立。即省、自治区人民政府可以依据本法的规定,决定在本行政区域内的各市、县设立劳动争议仲裁委员会。(2)直辖市人民政府可以决定在区、县设立。(3)省级人民政府可以决定在各个县、市辖区和不设区的市平铺设立劳动争议仲裁委员会。总之,各个劳动争议仲裁委员会相互独立,辖区相互不重叠,但辖区总和要覆盖全部行政区划
  依照本条的规定,目前的省级劳动争议仲裁委员会应当相应撤销,其原有的对本省区域内的劳动争议仲裁工作进行业务指导的职能相应由本法明确赋予省级政府劳动行政部门承担。直辖市人民政府如果决定全市范围内只设立一个劳动争议仲裁委员会,其辖区覆盖全市范围也是可行的。但该劳动争议仲裁委员会已经不是原先意义上的省级劳动争议仲裁委员会,没有了实行级别管辖的需要。


  
  第十八条 国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。  
   本条是关于国务院劳动行政部门和省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门的职责的规定。【制定仲裁规则及指导劳动争议仲裁工作】
  劳动争议仲裁的仲裁规则,是指劳动争议仲裁进行的具体程序及此程序中相应的劳动争议仲裁法律关系的规则。劳动争议仲裁的仲裁规则不是由劳动争议仲裁委员会自行制定或者当事人另外选定,而是由本法直接授权国务院劳动行政部门依照本法的有关规定制定,并且不得违反法律中对劳动争议仲裁程序方面的强制性规定。
  为了保持劳动争议仲裁工作的延续性并进一步加强劳动争议仲裁工作,在省一级的劳动争议仲裁委员会调整撤销后,本条明确规定省级劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。

  目前我国各劳动争议仲裁委员会的办事机构设在劳动行政部门内,因而具有双重身份,既是劳动争议仲裁委员会的办事机构,又是劳动行政部门的职能部门。除了负责处理劳动争议仲裁委员会的日常事务,如受理劳动争议案件外,也担任着劳动法律、法规的研究,法律、法规、规章、政策的咨询、调研,执法监督和法制宣传等工作。实践中,这一设置,一方面可以充分利用劳动行政部门的工作人员熟悉劳动法律、法规、规章及政策的优势,提高办案效率,有利于劳动行政部门对劳资纠纷的宏观把握,进而根据劳动关系的运行态势进行决策。另一方面也容易造成行政执法与劳动仲裁的准司法职能的混淆,影响程序公正的实现。在实际运行过程中,有些地方形成了劳动行政部门一家办案的局面,劳动争议仲裁裁决变成了行政裁决,不能完全体现仲裁的社会性、独立性和公正性,降低了劳动争议仲裁的公信力。
  近几年,广东、浙江等省开始试点设立劳动仲裁院以改变办事机构双重身份的改革。此种情况下,劳动仲裁院成为劳动争议处理的专门机构,不再是劳动行政部门的一个职能部门。

  劳动争议仲裁委员会是依法设立的三方性组织,是法律授权处理劳动争议的专门机构。仲裁庭是劳动争议仲裁委员会办案的一种组织方式,是依劳动争议仲裁委员会的授权、并由仲裁员对案件进行裁决的临时性组织。而仲裁员又是劳动争议仲裁委员会依法聘任的。办事机构是劳动争议仲裁委员会设立的办理日常事务的机构。因此,劳动争议仲裁委员会与仲裁庭、仲裁员、办事机构存在着一种授权者与执行者的委托、指一导和监督的关系。
  本法明确规定对于重大或者疑难的劳动争议案件,仲裁庭可以提交劳动争议仲裁委员会讨论,集思广益。但劳动争议仲裁委员会不能代替仲裁庭直接作出仲裁裁决。因此,劳动争议仲裁委员会对仲裁庭办案的具体领导,主要是对大案要案的集体讨论,就一般案件而言,仲裁庭有独立的决定权,仲裁委员会,尤其是劳动争议仲裁委员会的个别成员,不能随意干预仲裁庭和仲裁员依法进行审理和裁决。
  根据本法的有关规定,劳动争议仲裁委员会可以聘任符合法定条件的曾任审判员的人员、专家学者,劳动行政部门、人事行政部门或者其他有关行政部门的人员、工会工作者、律师等为兼职或者专职仲裁员。是劳动争议仲裁委员会的工作人员,又被聘为仲裁员的,为专职仲裁员。在其他部门或者单位工作,且被聘为仲裁员的,为兼职仲裁员,负责具体劳动争议的仲裁。


  
  第十九条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。  
   本条是关于劳动争议仲裁委员会的组成、职责和办事机构的规定。
  劳动争议仲裁委员会由:劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表三方组成。劳动行政部门代表体现了政府在劳资纠纷处理中的主导作用,工会的参与相对于、有利于保护弱势一方劳动者的合法权益。企业方面代表。即雇主代表组织,在我国主要是指各种形式的企业联合组织,即行业企业协会,其中主要有中国企业联合会,但在有些地方则可能是各种形式的商会或者其他企业联合组织,如深圳的外商投资商会等。企业方面代表参与,有利于对相关法律、法规的充分理解和对当事人的说服、调解。
  从第17条、第18条、第19条条文看,特征:1、省级不设仲裁委;2、不按行政区划层层设立;3、设立由政府决定,而不是由劳动行政部门决定,只是“劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导”。这里解决了一个问题,例如某市有三个行政区,其中一个区是农业区,设有区劳动局,但该几乎没有企业或用人单位,故该市的市政府决定该区不设劳动争议仲裁委,那么该区劳动局指导什么?故新法第18条规定,只有省级劳动保障厅才有指导权,市区县劳动保障局都无此权。4、新法回避了劳动争议仲裁委员会设在哪里,其性质归属没有载明,但从第18条规定看,似乎是个文字处理其性质没有变化,这样做回避其行政仲裁的直接文字显示,起草者显然是一个文字高手。


  劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:  

  (一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;
  (二)受理劳动争议案件;  
  (三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;  
  (四)对仲裁活动进行监督。  
  劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。  
   这里出现一个现实问题,众所周知,真正与劳动者、用人单位发生关系的不是仲裁委,而是仲裁办(或者说是行政机关的一个处)、仲裁庭。因此,“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成”没有实际意义,而仲裁员、仲裁庭、尤其首席仲裁员由哪些人组成才是非常重要的,由此可见,目前我国的立法仍只抓表面,而实际过程、操作过程却作了充分的放任。在社会领域法中,仍继承了这种立法瑕疵与旧习,不能不说是个遗憾。
  另一方面,在2006年-2007年间,劳动争议仲裁庭的形式在全国范围内都进行了“改制”,尽成了相对独立与劳动行政机关的事业单位或类似事业单位的“仲裁院”(右图为:2007年3月30日 劳动保障部华福周副部长为四川省广元市劳动争议仲裁院剪彩),新法没有提及,似乎还没有形成定论。
  所谓重大案件,是指案情复杂、涉及范围广、争议标的金额较大,案发后案件处理结果的影响较大的案件。所谓疑难案件,是指案件的处理依据不明确,法律适用问题存在争议的案件。这一类案件由劳动争议仲裁委员会讨论比较适宜。


  第二十条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。  
  仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:  
  (一)曾任审判员的;  
  (二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;  
  (三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;  
  (四)律师执业满三年的。
   本条是关于劳动争议仲裁员名册和仲裁员任职条件的规定。【仲裁员资格条件】
  对于仲裁员的组成提出要求,做出规定是对的。这里明显出现了一个新特征,虽没有明说,但法律规定作出了明示,国家机关工作人员不得担任劳动争议仲裁的仲裁员。
  其次,第一类、第二类人员也存在相应问题:1、法院内具有审判员资格的人员,但从未从事过具体审判工作的,如同有驾照但从未开过车上路的人一样。其次,曾只担任过刑事审判的审判员,显然也不适合担任劳动争议仲裁员。也就是说,能否担任劳动争议仲裁的仲裁员,不应看他是否是审判员,而应看他是否适合,是否有能力胜任。2、“从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的”,能从事教学,不一定能够处理争议,这与从事律师业务是不同的,实践可知,此类人员多数人也不适合担任劳动争议仲裁员。
  比较适合的人选:1、长期从事劳动行政管理工作的退休干部或二线干部;2、长期从事劳动争议案件审判的退休法官、或二线法官;3、工会组织中长期从事法律服务的专职人员;4、新法中的第三类人员;5、律师;6、具有律师资格或通过国家司法考试、有二年律师业务的资历的高校法律专业教师。

  目前,仲裁员资格由省级人民政府考核认定。取得仲裁员资格的人员可以在一个劳动争议仲裁委员会担任专职或者兼职仲裁员。仲裁员必须符合本法第二十条的条件要求。兼职仲裁员和专职仲裁员在执行仲裁事务时享有同等的权利。兼职仲裁员在进行仲裁活动时,应征得其所在单位同意,所在单位应当给予支持。
  专职或者兼职的仲裁员也是劳动争议仲裁委组织机构的组成部分。仲裁员与仲裁委员会的组成人员不同,仲裁委员会成员是依法行使仲裁委员会这一权力机构职权的人员,而专职或者兼职仲裁员是由仲裁委员会聘任的,根据仲裁委员会的指令负责具体的劳动争议的审理工作。
  劳动争议仲裁委员会办事机构的工作人员及劳动争议仲裁委员会聘任的专职或者兼职仲裁员的人数,由劳动争议仲裁委员会根据实际情况确定。
  劳动争议仲裁委员会依法聘请仲裁员后,还应对其实施管理和监督。依据本法的规定,仲裁员有下列情形之一,劳动争议仲裁委员会应当将其解聘:(1)劳动争议仲裁委员会发现其所聘任的仲裁员不符合本法第二十条规定的条件的;(2)仲裁员私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人请客送礼的;(3)仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。


  
  第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。  
  劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。  
   本条是关于劳动争议仲裁管辖的规定。【仲裁员管辖】
  劳动争议仲裁管辖,是指确定各个劳动争议仲裁委员会审理劳动争议案件的分工和权限,明确当事人应当到哪一个劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁,由哪一个劳动争议仲裁委员会受理的法律制度。
  劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。这就是说,只要发生争议的当事人一方的用人单位所在地或者发生争议的当事人之间的劳动合同的履行地是在一个劳动争议仲裁委员会的管辖范围内,则该劳动争议仲裁委员会为有管辖权的劳动争议仲裁委员会。发生劳动争议的当事人必须到有管辖权的劳动争议仲裁委员会去申请仲裁。这里的用人单位所在地一般是指用人单位的注册地,用人单位的注册地与经常营业地不一致的,用人单位所在地指用人单位经常营业地。
  特殊地域管辖。 新法对劳动争议仲裁实行的是特殊地域管辖,不实行级别管辖或者协定管辖。特殊地域管辖是指依照当事人之间的某一个特殊的联结点确定的管辖。新法选择以劳动合同履行地和用人单位所在地作为联结点确定劳动争议仲裁管辖,因此是特殊地域管辖。同时不允许双方当事人协议选择劳动合同履行地或者用人单位所在地以外的其他劳动争议仲裁委员会进行管辖。即本条第2款规定,发生劳动争议的劳动者和用人单位分别向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,则只能由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖
  不实行级别管辖。 劳动争议仲裁委员会设在同一层面的不同地域,相互之间是独立的,没有隶属关系,不存在上级仲裁委员会可以变更或者撤销下级仲裁委员会作出的仲裁裁决的问题。因此,劳动争议仲裁不实行级别管辖。
  不存在指定管辖。 在出现管辖权争议时,新法又明确规定由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖,这也基本避免了指定管辖。
  移送管辖处于不定状态。 既然实行了特殊地域管辖的原则,当一个案件的仲裁申请提交到一个没有管辖权的劳动争议仲裁委时,该委就不应当受理,而应明确告知申请人到有管辖权的仲裁机构去申请,理论上应当排除移送管辖的情形。假设某仲裁委的工作人员在审查管辖时出现失误或误解受理了该案,对方当事人提出管辖异议时,就会出现移送管辖的情形,虽然这一情形很少,但在管辖制度上是可能存在的。引起的问题且是新法没有作出规定的是,(1)提出管辖异议的期间,建议不超过答辩期;(2)对管辖异议的处理,移送或裁定驳回异议;(3)如果是驳回异议,异议有何救济途径;应当准许向该仲裁委提出复议一次,但不享有诉讼救济措施。


  
  第二十二条 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。  
  劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。  
   本条对劳动争议仲裁的当事人作了规定。
  劳动争议仲裁当事人是指因劳动权益纠纷,以自己的名义参加劳动争议仲裁活动,请求保护自己的合法权益,并受劳动争议仲裁委员会仲裁裁决约束的直接利害关系人。劳动争议仲裁当事人具有以下特点:(1)为劳动争议的一方;(2)以自己的名义参加劳动争议仲裁活动,如果不是以自己的名义而是以他人的名义参加到仲裁程序中的,如仲裁代理人等都不是劳动争议仲裁的当事人;(3)与案件有直接利害关系,即指劳动争议仲裁当事人是劳动权益纠纷的法律关系的主体,是权利享有者和义务承担者。与案件没有直接利害关系的人,如支持劳动者仲裁的工会等,不是劳动争议仲裁的当事人;(4)受劳动争议仲裁委员会裁决的约束。劳动争议仲裁委员会作出的裁决,对当事人具有法律上的约束力。虽以自己的名义参加劳动争议仲裁,但不受劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决直接约束的人,如证人、鉴定人,不是劳动争议仲裁的当事人。当事人在劳动争议仲裁中的权利主要有:(1)有权提出仲裁申请;(2)有权委托代理人;(3)有权提出答辩、回避和提供证据;(4)有权自行和解、达成协议和拒绝调解;(5)有权要求仲裁员对其个人隐私保密;(6)有权要求追究仲裁人员违法行为的法律责任等。
  第1款明确规定,发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的当事人。这就是说在劳动争议仲裁案件中,当事人只能是发生劳动争议的劳动者和用人单位。用人单位是法人的,由其法定代表人参加劳动争议仲裁活动;用人单位是非法人组织的,由其主要负责人参加劳动争议仲裁活动。在集体合同争议仲裁案件中,当事人劳动者一方由工会作为当事人,这属特殊情形。在仲裁程序中当事人则表现为劳动争议仲裁的申请人和被申请人。申请人是指以自己的名义,为了保护自己的权益,依法向劳动争议仲裁委员会提出申请,从而引起仲裁程序发生的人。被申请人是指因申请人向劳动争议仲裁委员会申诉其侵害了申请人的合法权益,或者对这些权益发生了争议,而被劳动争议仲裁委员会通知应诉的人。申请人和被申请人可以是劳动者或者用人单位,他们都是劳动争议仲裁法律关系的主体。
  被申请人资格应注意以下几个问题:1、用人单位发生变更的,应以变更后的用人单位作为被申请人。2、用人单位终止的,应区分情况以用人单位的主管部门、开办单位或者依法成立的清算组作为被申请人。3、劳动者在其用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,发包方和承包方为劳动争议的共同当事人。
  当事人申请劳动争议仲裁应当具备的条件有:(1)申诉人必须是与申请仲裁的劳动争议有直接利害关系的劳动者或者用人单位;(2)申请仲裁的争议必须是劳动争议。(3)申请仲裁的劳动争议必须是属于新法第2条规定的劳动争议仲裁的受案范围;(4)当事人必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁;(5)有明确的被申请人和具体的仲裁请求及事实依据;(6)除非遇到不可抗力或者有其他正当理由,申请仲裁必须在本法规定的时效内提出等。

  第2款明确规定,劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。劳务派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与被派遣的单位(即真正的用工单位)签订劳动合同,发生劳动关系,而是与派遣机构(即劳务派遣单位)签订劳动合同,存在劳动关系,但却要被派遣到用工单位去在用工单位的监督管理下劳动,形成“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊用工形态。新法与劳动合同法第92条作了衔接,防止发生劳动争议后,劳务派遣单位和用工单位相互推诿,不及时处理与劳动者的争议,损害劳动者的权益。
  
  

  
  第二十三条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。  
   本条是关于劳动争议仲裁第三人的规定。
  劳动争议仲裁中的第三人是指与劳动争议案件的处理结果有法律上的利害关系,仲裁程序开始后参加进来以维护自己的合法权益的人。第三人参加仲裁活动,可以由自己主动申请参加,也可由仲裁委员会通知其参加。广义上当事人应当包括第三人,显然本法采用了狭义的当事人概念,同时对劳动争议仲裁当事人和第三人制度作出规定。
  第三人参加应注意的问题:
  1、第三人与案件处理结果有法律上的利害关系是指实体权利义务上的关系。
  2、第三人参加仲裁活动有两种方式:第三人申请参加仲裁,或者由劳动争议仲裁委员会通知第三人参加仲裁。
  3、第三人参加仲裁的时间应是在劳动争议仲裁程序开始后且尚未作出仲裁裁决之前。
  4、凡是涉及第三人利益的劳动争议案件,第三人未参加仲裁的,仲裁裁决对其不发生法律效力。
  5、参加仲裁活动的第三人,如对仲裁裁决其承担责任不服,可以依法向人民法院提起诉讼。
  6、在仲裁中,第三人的具体权利义务主要表现为:有权了解申请人申诉、被申请人答辩的事实和理由;有权要求查阅和复制案卷的有关材料,了解仲裁的进展情况;有权陈述自己的意见,并向劳动争议仲裁委员会递交自己对该争议的意见书;无权对案件的管辖权提出异议;无权放弃或者变更申请人或者被申请人的仲裁请求;不得撤回仲裁申请;等等。
  此外,根据新制定的劳动合同法第九十一条的规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。在这种情形下,原用人单位与劳动者劳动争议申请劳动争议仲裁的,可以列新用人单位为第三人。


  
  第二十四条 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。  
   本条是关于委托代理的规定。
  代理是代理人在代理权的范围内,以被代理人的名义或者自己的名义独立与第三人为民事行为,由此产生的法律效果直接或者间接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中,以他人名义或者自己名义为他人实施民事行为的人,称为代理人。由他人代为实施民事行为的人,称为被代理人。根据代理权产生的不同,又可以将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。委托代理,是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。委托代理权的产生通常以委托合同和委托授权行为两个法律行为同时有效存在为前提。法定代理是指代理基于法律的直接规定而发生的代理。法定代理主要适用于被代理人为无民事行为能力或限制行为能力人的情况。指定代理是指基于法院或有关机关的指定行为而发生的代理。这里有关机关指仲裁机关或依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织,如未成年人所在居民委员会、村民委员会等。
  仲裁代理具有如下特征:(1)代理人以被代理人的名义参加仲裁活动。(2)代理人依法进行仲裁活动,其代理活动的后果由被代理人承担。。(3)同一仲裁代理人只能代理一方当事人进行仲裁活动。
  当事人委托代理人参加仲裁活动的,应在委托代理人参加仲裁活动前将授权委托书送交劳动争议仲裁委员会,由劳动争议仲裁委员会对其代理人资格进行审查。当事人必须向劳动争议仲裁委员会提交的授权委托书应当明确委托事项和权限,委托代理人代理仲裁活动时,代为承认、放弃、变更仲裁请求,进行和解、调解的必须有委托人的特别授权。这也是因代理权发生争议后,委托代理人和被委托代理人划分责任的依据。
  劳动争议仲裁中的委托代理分为一般委托代理和特别委托代理。一般委托代理,是指代理人只能代理被代理人为一般仲裁行为的代理。特别委托代理,是指代理人不仅可以为被代理人代理一般仲裁行为,而且还可以根据被代理人的特别授权,代为承认、放弃、变更仲裁请求,进行和解、调解等仲裁行为的代理。关于委托代理的终止,新法没有作出明确规定,一般是以民法的代理制度确认,委托代理产生后,出现下列情形之一的,委托代理权即归于消灭:(1)仲裁程序终结;(2)委托代理人死亡或者丧失行为能力;(3)委托人解除委托或者代理人辞去委托。


  
  第二十五条 丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定代理人代为参加仲裁活动;无法定代理人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。  
   本条是关于法定代理和指定代理的规定。
  法定代理人是基于法律规定而行使代理权的人,并且法定代理人对被代理人享有亲权或者监护权,因此,法定代理人的代理权限与被代理人的权利是同等的,即法定代理人不仅享有仲裁程序中的一般性权利,如本法第二十四条规定的委托代理人参加仲裁活动的权利,而且还可以根据自己的意愿处分被代理人的实体性权利,如承认、变更和放弃仲裁请求、进行和解或者调解等。一般认为,在劳动争议仲裁中,丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者的监护人是他的法定代理人。实践中,最常见的法定仲裁代理人主要有父母、配偶、成年的兄、姐等。
  指定仲裁代理是指根据劳动争议仲裁委员会的指定,而代理丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者参加仲裁活动的人。参照民法通则的规定,主要是指丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。这里需要注意的是,根据民法通则的规定,其所在单位也可以作为监护人,在仲裁中作为该劳动者的法定代理人参加仲裁,但由于劳动争议仲裁的另一方当事人往往是其所在单位,根据禁止自己代理的规定,不能指定其为劳动争议仲裁的法定代理人。
  劳动者死亡的,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。劳动者死亡后,但其生前所参加的劳动关系引发的劳动争议还未得到处理的,为保障劳动者及其家属的合法权益,由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。这时,其近亲属或者代理人是仲裁案件的当事人。


  
  第二十六条 劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。  
   本条是关于劳动争议仲裁公开的规定。
  劳动争议仲裁公开进行,是指仲裁庭公开开庭审理。仲裁公开是劳动争议仲裁的一项重要制度。立法机关对上述意见经过认真研究,认为劳动争议仲裁与商事仲裁有着明显的区别,劳动争议仲裁不是基于当事人的协议选择进行,而是法律规定的解决劳动争议的必经程序,当事人不能任意选择仲裁员,而且劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障,因此,与民商事仲裁相比,劳动争议仲裁有明显的公权色彩,应接受社会监督,除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外,应当公开进行。同时,为了不伤和气解决劳动争议,双方当事人协议不公开进行的,仲裁应当不公开进行。
  仲裁作为解决争议的一种重要方式,具有尊重当事人双方的意识自治的特点,因此劳动争议仲裁中,除上述涉及国家秘密、商业秘密以及个人隐私的情况外,双方当事人达成不公开审理的协议的,也不进行公开审理。

  保守国家秘密法第2条 国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。
  秘密事项:(一)国家事务的重大决策中的秘密事项;(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(四)国民经济和社会发展中的秘密事项;(五)科学技术中的秘密事项;(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(七)其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。
  国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。“绝密”是最重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害;“机密”是重要的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害;“秘密”是一般的国家秘密,泄露会使国家的安全和利益遭受损害。
  商业秘密是指构成一个企业竞争优势的任何不为他人所知悉的商业信息。除持有人以外的任何人未经许可使用这些信息都将被认为是一种失去商业信誉的侵权行为。我国反不正当竞争法第十条中规定:“本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密具有以下四个基本特征:(1)秘密性。商业秘密首先必须是处于秘密状态的信息,不可能从公开的渠道所获悉。即不为所有者或所有者允许知悉范围以外的其他人所知悉,不为同行业或者该信息应用领域的人所普遍知悉。(2)实用性。商业秘密必须是一种现在或者将来能够应用于生产经营或者对生产经营有用的具体的技术方案和经营策略。商业秘密与其他理论成果的根本区别就在于商业秘密具有现实或潜在的实用价值。不能直接或间接使用于生产经营活动的信息,不具有实用性,不属于商业秘密。(3)保密性。保密性,是指权利人采取保密措施,通过合理的保密手段,明示其保密意图。(4)价值性。价值性是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值,并能实现权利人追求利益的目的。因此,如果公开仲裁,造成商业秘密泄露,会对该企业造成经济损失,降低其市场竞争力。经当事人提出不公开开庭的申请,对涉及商业秘密的案件不进行公开仲裁。
  个人隐私是指个人不愿意为他人知晓和干预的私人生活,包括私人生活不受他人非法干扰,私人信息不受他人非法收集、公开等。规定涉及个人隐私的案件不进行公开裁决,有利于对当事人合法权益的保护,是对个人隐私权的尊重。
  


  第二节 申请和受理  
  第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。  
  前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。  
  因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。  
  劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。  
   本条是关于申请仲裁的时效期间的规定。【仲裁时效】
  时效是指一定的事实状态持续存在一定时间后即发生一定法律后果的法律制度。
  仲裁时效具体来说就是指权利人于一定期间内不行使请求劳动争议仲裁机构保护其民事权利的请求权,就丧失该请求权的法律制度。仲裁时效具有以下四个方面的突出特征:第一,从仲裁时效的条件上看,仲裁时效是以权利人不行使请求劳动争议仲裁机构保护其权利的事实状态为前提的;第二,在仲裁时效完成后权利人所丧失的并非是向劳动争议仲裁机构申请仲裁的权利。在时效完成后,权利人仍有权向劳动争议仲裁机构申请仲裁,不过劳动争议仲裁机构不再保护其权利;第三,仲裁时效具有强制性。法律关于仲裁时效的规定,属于强制性规范,当事人不得协议排除对仲裁时效的适用,也不得协议变更仲裁时效的期间;第四,仲裁时效具有特殊性。所谓特殊性,是指这里规定的仲裁时效仅适用于劳动争议仲裁案件。
   前一自然段的说法是依照诉讼时效的制度与理论搬过来的,没有任何的区别。这样的照搬是否适用于劳动争议或者人事争议的仲裁申请呢,应当说只能适用1/3,而有2/3部分不能适用。1、照搬民法通则的诉讼时效制度理论,当当事人提出的请求为民法上的“请求权”时,时效保证的是当事人的胜诉权,而当事人并不丧失诉权。照搬到劳动争议仲裁时效上,即“所丧失的并非是向劳动争议仲裁机构申请仲裁的权利”。换句话说,申请人的申请仲裁权仍然存在与享有,但“劳动争议仲裁机构不再保护其权利”即“胜裁权”丧失。在此情形下,劳动争议仲裁委不得以超过仲裁时效为由驳回申请人的申请,而不进行实体或程序上的裁决,在实践中,仲裁机构往往直接驳回仲裁申请。2、实际上,新法引入了民法通则规定的诉讼时效制度,如申请期间加长,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,增加了时效的中止与中断,但没有采用延长制度,也就是说,新法的仲裁时效并没有完全采用诉讼制度,即不同时诉讼时效制度。3、不论新法还是三部颁布的《人事争议处理规定》都规定了“因确认劳动关系发生的争议”,“因解除人事关系发生的争议”,它们都是确认或称确权之诉,依照民法通则规定,诉讼时效只适用于请求权之诉,如给付之诉,而不适用于确认或确权之诉。

  仲裁时效的起算,以权利人的权利客观上受到了侵害、且主观上已知晓权利被侵害的事实为构成要件。权利人主观上认为自己的权利受到了侵害,而事实上其权利并未受到侵害的,不能使仲裁时效期间开始计算。
  仲裁时效的中断,是指在仲裁时效进行期间,因发生法定事由致使已经经过的仲裁时效期间统归无效,待时效中断事由消除后,重新开始计算仲裁时效期间。
  1.仲裁时效中断的法定事由。本条第二款规定“前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断”。因此,仲裁时效中断的法定事由有三种情形:(1)向对方当事人主张权利。如劳动者向用人单位讨要被拖欠的工资或者经济补偿;(2)向有关部门请求权利救济。如劳动者向劳动监察部门或者工会反映用人单位违法要求加班,请求保护休息权利;也可以是指向劳动争议调解组织申请调解;(3)对方当事人同意履行义务。如劳动者向用人单位讨要被拖欠的工资,用人单位答应支付。需要注意,认定时效是否中断,需要由请求确认仲裁时效中断的一方当事人提供有上述三种情形之一的证据。因此,需要当事人有证据意识,注意保留和收集证据。
  2.仲裁时效中断的法律后果。发生仲裁时效中断时,已经进行的仲裁时效期间统归无效,重新开始计算时效期间。本条第二款规定“从中断时起,仲裁时效期间重新计算”。这里的“中断时起”应理解为中断事由消除时起。如权利人申请调解的,经调解达不成协议的,应自调解不成之日起重新计算:如达成调解协议,自义务人应当履行义务的期限届满之日起计算等。
  仲裁时效的中止,是指在仲裁时效进行中的某一阶段,因发生法定事由致使权利人不能行使请求权,暂停计算仲裁时效,待阻碍时效进行的事由消除后,继续进行仲裁时效期间的计算。
  1.仲裁时效中止的事由。仲裁时效的中止是因权利人不能行使请求权才发生的,因而发生仲裁时效中止的事由应是阻碍权利人行使权利的客观事实、无法预知的客观障碍。本条第三款规定:“因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。”根据《民法通则》第153条规定,这里的“不可抗力”是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况,如发生特大自然灾害、地震等。这里的“其他正当理由”,是指除不可抗力外阻碍权利人行使请求权的客观事实。如权利人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而无法定代理人,或其法定代理人死亡或丧失民事行为能力等。
  2.仲裁时效中止的法律后果。根据本条第三款规定:“从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。”因此,在发生仲裁时效中止时,已经进行的诉讼时效仍然有效,而仅是将时效中止的时间不计人仲裁时效期间,也就是将时效中止前后时效进行的时间合并计算仲裁时效期间。
  劳动报酬争议仲裁的特别时效
  本条规定申请劳动仲裁的一般时效为一年。但是,在有些情况下,一年的时效期间还不能保护劳动者的合法权益。如在有的行业,尤其是建筑业,拖欠工资问题比较突出,工人的劳动报酬很多到年底才结算;还有些劳动者为了维持劳动关系,在劳动关系存续期间对用人一单位拖欠劳动报酬的行为不敢主张权利。如果都适用一年的仲裁期间,不利于保护他们的合法权益。因此本条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”对于劳动者与用人单位的劳动关系已经终止的情况,则没有维系劳动关系这样的顾虑,因此本条第4款作出了“劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定。


   第27条首次以法律形式硬性规定了“仲裁时效”是个创新,不论是否符合法理,不讨论什么是“仲裁时效”、“法律特征”、“与诉讼时效什么关系”等诸多问题,只要有法律规定就是好事,比没有法律规定任意解释的情形好一万倍。
  第1款将原60天的申请仲裁期间,规定为了“申请仲裁的时效期间为一年”。相关问题:1、原1987年的《国营企业劳动争议处理暂行规定[失效]国发[1987]69号》规定为“第十六条 当事人向仲裁委员会申请仲裁,应当提交书面申请。属于本规定第二条第一项的劳动争议,当事人应当从争议发生之日起六十日内,或者从调解不成之日起三十日内,向仲裁委员会提出。属于本规定第二条第二项的劳动争议,当事人应当自企业公布处理决定之日起十五日内向当地仲裁委员会提出。”,后被1993年《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》废止,《条例》规定为“第二十三条 当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”,95年《劳动法》规定为“第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。”改为60天,执行到2008年4月30日止,从2008年5月1日按现在新法规定的一年执行。四个阶段形成了


60天 → 180天 → 60天 → 365天

的演变过程,突显立法的目的性,显露出立法的随意性、非科学性及短期化。


  另一方面,时效期间的起算日恢复到“从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”,这也经历了四个对应申请期间的阶段,即从“争议发生之日起” → “从知道或者应当知道其权利被侵害之日起” → “自劳动争议发生之日起” →

现在新法恢复的知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算


, 这样的过程似乎有些好玩,我们大致可以看出的什么,似乎存在一个:期间短的对应着“争议发生之日”,期间长的则对应着“其权利被侵害之日”这样一个规律。从法理的角度,应当以权利义务为核心,从以提高解决争议实效,及时化解纷争为目的。本次新法大概是考虑到时效是一个法律特征非常明显的法律强制规定,要设定时效制度,就必须以权利为核心,否则法律就会文件化、政策化。
   时效中断
  第2款设定了仲裁时效的中断;能够引起时效中断的法定事由只能是“向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务”。
  时效中止
  第3款设定的是仲裁时效的中止;能够引起时效中止的法定事由只能是“不可抗力或者有其他正当理由”,但“其他正当理由”较为抽象,这里并没有对其加以例举或说明。按第3款的意思,仲裁时效中止可以适用于一年时效期间内的任何时段,新法并没有加以指定或限制。
  新法没有设定时效的延长,因此新法规定的“仲裁时效”仍不是完整的时效制度。如果将三部的《人事争议处理规定》的人事争议仲裁的60天时效期间以及相关制度与本条相比较,人事争议仲裁时效规定存在着严重的瑕疲,根本无法比拟。
  实际上,从充分、有效地保护劳动者利益出发,不应在仲裁过程中设置严格的时效制度,更不应延长处理争议的期限。另外,复杂的时效制度不利于一般劳动者掌握,从这一角度出发,立法价值取向仍没有贯彻从实质上有效保护劳动者,这是新法的立法取舍不成熟之处。

  梦多评述 创新延续的问题
  一、它到底是什么?
  本条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”,前面已将以前各规范中的表述作了一个简要的罗列与对比,这里需要问的是“时效期间”是什么,是时效还是期间?从字面上讲它还是一种期间,这里“时效”是抽象性的,而“期间”具体的时间空间或者说是一个时点到另一时点之间的距离,两个名词放在一起的“时效期间”就不具体了,也就不稳定了,因此在文字上,就需要观察“时效期间”前面的定语是什么,如诉讼时效期间。“诉讼时效期间”一语已被限制了,它是指诉讼时效的具体的时间距离,即期间,而“诉讼时效”一般地被表述为,“诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务权利的制度。”
  小结:本条第1款规定的是劳动争议仲裁申请人“申请仲裁”的“时效期间”。换句话说,即法律规定的,可以申请仲裁的期间。
  二、该期间的性质。一般地认为,期间有两类即不变期间与可变期间,不变期间又称为,除斥期间,可变期间一般是时效期间,如诉讼时效。两者在构成要件、适用对象、法律效力以及期间性质均是不同的,除斥期间不适用中止、中断和延长的规定,而诉讼时效则可适用。观察对于历来劳动争议申请仲裁期间的规定,原规定的“60天”期间基本上是除斥期间,即不可变期,它意味着“60天的期间”是不变的,如果当事人不在此法定期间内提出劳动争议仲裁申请,即完全丧失申请权,由于我国目前仍“主流上”采用的是仲裁前置+诉讼的处理劳动争议或人事争议的程序模式,仲裁申请权丧失则意味着后面的诉讼救济也就随之失去,它不但丧失的是程序权,也失去了实体权。而众所周知,诉讼时效超过法律规定的期限,丧失的是胜诉权,而不是诉权。新法规定就呈现出下列状况:
劳动法
劳动争议调解仲裁法
民法通则-诉讼时效
60天-不变期间
1年--“半不变期间”
(仅可适用中止、中断的规定)
可变期间
(适用中止、中断和延长的规定)

  至此,已可以看到,新法规定的“申请仲裁时效期间”,不论从期间性质上,而是期间长短上均处于现行劳动法原规定的不变期间与民法通则规定的诉讼时间的中间,目前既无法称之为除斥期间,也不能说它与诉讼时效一样。从感觉上讲,它还是基于不变期间,如果说立法将申请仲裁期间设置为与诉讼时效完全一样,那么劳动争议仲裁优点完全丧失,其缺陷被彻底释放,此时就完全没有它存在的意义了,整个现行劳动争议处理模式将倒塌。
  而劳动保障部门有人涉及“申请仲裁时效期间如何计算”时,认为“今年5月1日起实施的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。这是指本法没有特别规定动作的情况下,劳动争议人提出仲裁申请的时效期间最长应为一年。超过法定一年期间才提出仲裁申请的,劳动争议仲裁委员会应认定该申请不符合受理条件,不予受理。
  申请仲裁时效期间的计算是一个十分重要的问题,它不仅关系到劳动争议当事人能否充分地行使其申请仲裁权,有效保护自己的权力。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,在此之前的日期,即劳动争议当事人在不知道自己权利受到侵害的日期,不能行算在申请仲裁时效期间之内。
  对于申请仲裁时效期间的计算是否依照《民事诉讼法》关于期间的规定执行,《劳动争议调解仲裁法》未明解规定,但考虑到人民法院对提起诉讼的劳动争议案件均由民事审判庭审理,因此,申请仲裁时间计算也应执行《民事诉讼法》关于期间的规定。《民事诉讼法》规定,期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。在具体计算仲裁时效期间时,劳动争议当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日不应计算在内,而应当从事人知道或者应当知道其权利被被侵害之日的次日开始算起。同时,如果申请仲裁时效期间届满的最后一日是法定节假日(也包括休息日),例如元旦、春节、国庆节、星期日等,则以节假日、休息日等后的第一日为申请仲裁时效期间届满的日期。”
  这一表述存在的问题是,《劳动争议调解仲裁法》作为程序法只适用于劳动争议的调解与仲裁,而适用诉讼。应当表述对于期间的计算应保持与民事诉讼法有关期间的规定较为适宜。
  小结:仍是对申请期间的规定,只是在劳动争议申请仲裁期间运用上引入了诉讼时效的中断、中止规定。
  三、申请仲裁期间由60天改为一年的影响。
  一般认为,规定申请仲裁期间是程序法问题,但由于现行制度所掣,申请仲裁的长短直接劳动者与用人单位之间的实体权力或合法权益的实现。新法将期间十三大幅增长,并引进了中断、中上,但并没有相应的规定,认定其一年时效与诉讼时效在性质上一样,要知道民法通则规定的民事诉讼时效不是程序规定,而是实体法规定。
  1、直接影响劳动争议双方当事人实体争议标的的变化。例如某甲2008年4月1日到用工单位工作,双方议定每月工资1000元,但2个月过去,甲按规定上班,单位也按约定每月支付工资1000元,但没有签订劳动合同,6月1日甲某依据劳动合同法第82条之规定,向单位从5月起每月支付工资2000元的意见,并补发前两个月工资每月1000元,共2000元。用人单位不同意,甲某依然上班,而用人单位依旧每月支付1000元工资给甲某。按照新法之规定,甲某可以自2008年5月1日起的一年内,向劳动争议仲裁委提出仲裁申请。按照劳动法原60天的申请仲裁期限规定,甲某最迟不能超过6月31日前提出仲裁申请,假设仲裁维权周期为2个月,那么用人单位最长支付双倍工资的时间为4个月,即自5月到8月。从2008年4月1日起到2008年8月31日止,甲某可以获得劳动报酬9000元。从新法角度上讲,甲某可以2009年4月31前向劳动争议仲裁委提出仲裁申请,依照本条“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,由于签订劳动合同可以在30天内完成即可,故甲某不能主张2008年4月份为双倍工资。依照劳动合同法第82条第1款之规定,用人单位支付双倍工资最多也仅支付11个月。如果甲某在2009年4月31日前提出仲裁申请,主张双倍工资的月份最多可达到11个月,将近是原4个月的三倍,也就说,申请仲裁期间越长,对当事人的实体权利的影响就越大,当然矛盾就日益尖锐突出,不稳定因素,不和谐状态就更加恶化,或许还会引发数次诉讼,因而从宏观上看,似乎延长仲裁申请期间弊大大于利。
  2、因用人单位不参保不缴纳或未按标准缴纳社保金的争议,同样会引起与前例类似的问题。


  第二十八条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。  
  仲裁申请书应当载明下列事项:  
  (一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;  
  (二)仲裁请求和所根据的事实、理由;  
  (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。  
  书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。
   本条是关于仲裁申请书的规定。
  提交书面申请,也可以口头申请。并提交相应数量的副本。
  当事人的基本情况。申请书应载明劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。申请书应当按申请人、被申请人分别列明以上情况。申请人由法定代理人代为仲裁的,或者申请人委托律师或他人代为仲裁的,还应说明法定代理人或委托代理人的基本情况。代理人是律师的,只要写明其所属律师事务所的名称,而不需写明律师的基本情况。
  仲裁请求和所根据的事实、理由。应当写明申请人通过劳动争议仲裁委员会向被申请人提出的具体实体权利请求,即要求劳动争议仲裁委员会裁决被申请人履行什么义务,以及通过仲裁所要达到的目的。仲裁请求应力求明确具体,切忌含糊不清,模棱两可。在记明仲裁请求的同时,应当记明提出仲裁请求的客观基础,以充分的事实、理由来支持仲裁请求,这样才能使受案的劳动争议仲裁委员会明确其提起仲裁的事实依据和具体原因,并在此基础上对案件进行依法审理和裁决。仲裁请求所根据的事实和理由包括:当事人之间纠纷形成的事实、双方当事人争执的焦点,请求的依据和理由及适用的法律等。这部分内容作为仲裁申请书的核心内容,所述事实理由应当实事求是,于法有据,简明概括。


  
  第二十九条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。  
   本条是关于仲裁申请的受理与不受理的规定。
  仲裁的受理是指劳动争议仲裁委员会对当事人的申请,经审查后认为符合受理条件,决定立案受理,从而引起仲裁程序开始的行为。
  仲裁申请一经受理,便产生了以下法律后果:(1)申请人和被申请人取得了当事人资格,各自依法享有本法规定的仲裁中的权利并承担仲裁中的义务。(2)劳动争议仲裁委员会取得了对这一案件的仲裁权,仲裁程序从此开始,劳动争议仲裁委员会与当事人发生仲裁法律关系。。(3)仲裁时效中断。根据本法第二十七条规定仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。当事人申请仲裁后,时效期间应当重新计算。
  受理审查1、依据新法第2条审查是否属于劳动争议;2、第21条第2款审查是否属于受理的劳动争议仲裁委员会管辖;3、申请人与申请仲裁的事项是否有直接利害关系;4、有明确的被申请人;5、具体的仲裁请求和事实、理由。
  劳动争议仲裁委员会经过审查,认为符合上述条件的,就应当在收到仲裁申请之日起五日内受理。“五日”是指工作日,不含法定节假日。

  不予受理劳动争议仲裁委员会认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。申请仲裁是申请人的一项重要的权利,也是处理劳动争议案件的必经程序,如果劳动争议仲裁委员会不予受理,就应当向申请人说明理由。由于申请人必须证明其已经历了申请仲裁的程序,才能向人民法院提起诉讼。因此,如果劳动争议仲裁委员会不予受理,应当书面通知申请人,并说明理由,便于申请人寻求司法救济。
  如果劳动争议仲裁委员会不予受理或者超过了五日没有向申请人出具不予受理通知书的,当事人即可以就劳动争议的内容向人民法院提起诉讼,进入诉讼程序,由人民法院审理劳动争议案件。应当注意的是,这样的规定也意味着如果劳动争议仲裁委员会既不受理,也不出具不予受理书面通知的,申请人可以直接向人民法院提起诉讼。新法没有对不予受理或者逾期未作出是否受理决定的情况下,申请人向法院提出诉讼的期间作出规定。应当理解为提起诉讼的期间适用民事诉讼时效的规定。



  第三十条 劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。  
  被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。  
   本条是关于受理后的仲裁准备工作的规定。【仲裁申请送达与仲裁答辩书的提供】
  劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,为了保证将来仲裁程序的顺利进行应当做好相应的准备工作。
  1.将仲裁申请书副本送达被申请人。劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。向被申请人送达申请书副本,目的在于使被申请人能了解申请人的仲裁请求和事实、理由,以便及时提出答辩,以维护自己的合法权益。如果申请人是口头申请仲裁的,劳动争议仲裁委员会也应在五日内将口述笔录的复制本发送被申请人,或者口头将申请人申请的内容通知被告。向被申请人送达仲裁申请书副本的期限从立案之次日起计算。
  2.被申请人提交答辩书。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。仲裁答辩是仲裁案件的被申请人为维护自己的权益,就申请人在仲裁申请书中提出的仲裁请求及所依据的事实、理由所作出的答复与反驳。答辩是本法赋予当事人的一项重要权利,被申请人的答辩,不仅是行使自己的权利,维护自己的权益的重要手段,而且也有利于仲裁庭了解案情,掌握双方当事人争执的焦点,从而查明事实真相,分清是非责任,公正合理地作出裁决,以维护当事人的合法权益。
  被申请人的答辩应以书面的方式作出。仲裁答辩书是一种非常重要的仲裁文书。一份完整、规范的仲裁答辩书主要由以下部分组成:(I)首部主要包括标题和当事人基本情况。(2)案由。简要写明对何人提出的何仲裁案件进行答辩。(3)答辩意见。该部分应对申请人的仲裁请求进行明确答复,清楚地表明自己的态度,写明自己对案件的主张和理由。一般先陈述事实,再提出自己的意见,或承认其请求,或反驳其请求,对仲裁请求的反驳,既可以从实体上,也可以从程序上进行反驳,重点是揭示对方法律行为的错误之处,对方陈述的事实和依据的证据中的不是之处;提出相反的证据,说明自己法律行为的合法性;列举有关法律规定,论证自己主张的正确性,以便请求劳动争议仲裁委员会通过仲裁予以法律保护。从程序上反驳主要是说明申请人不能提请仲裁,仲裁庭对案件没有管辖权等方面。(4)反请求。若申请人有反请求,要具体写明反请求的各项内容及其所依据的事实证据和理由。(5)尾部。该部分应写明致送的劳动争议仲裁委员会的全称,在右下方写明答辩人的姓名,答辩人是法人或其他组织的,要写出其全称,并另行写出法定代表人或主要负责人的姓名、职务,如委托仲裁代理人,代理人也应签名、盖章,并注明年、月、日。在附项栏中写明附件的份数及名称并按顺序号装订在答辩书正文之后。
  3.劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人提出答辩书的期间自被申请人收到申请人的仲裁申请书副本之次日起计算。辩论是劳动争议双方当事人的一项权利。限期将仲裁申请书副本发送给被申请人,将答辩书副本发送给申请人,目的在于使申请人与被申请人及时了解对方申请或答辩的内容,从而使双方当事人真正在地位平等的基础上知己知彼,有助于双方当事人在开庭前为庭审做准备,有效地维护自己的合法权益。



  第三节 开庭和裁决  
  第三十一条 劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。  
   本条是关于劳动争议仲裁案件实行仲裁庭制的规定。【仲裁庭组成】
  对于劳动争议案件,也不是由仲裁委员会来对每一个案件进行具体的裁决,而是由临时组成的仲裁庭来对劳动争议案件进行裁决,这也就是所谓的仲裁庭制。仲裁庭在仲裁委员会领导下处理劳动争议案件,实行一案一庭制。
  仲裁庭的组成有两种形式,一种是合议庭,一种是独任庭。
  合议庭是指仲裁庭由三名仲裁员组成,且三名仲裁员中设一名首席仲裁员。合议庭制是对劳动争议案件进行仲裁时经常采用的组织形式。裁决劳动争议案件实行合议庭制,既有利于充分发挥集体智慧,对案件作出公正裁决,又有利于仲裁庭内部意见的集中与统一,及时对劳动争议案件作出裁决。同时,仲裁庭的组成人员规定为单数,是为了确保仲裁庭成员对案件的裁决有不同意见时,可根据少数服从多数的原则形成最终裁决,而不至于因仲裁庭内部意见无法统一而影响案件的及时裁决。
  独任庭制,是指由一名仲裁员组成仲裁庭对简单劳动争议案件进行仲裁。由劳动争议仲裁的实践可以看出,独任制是一种比较迅速、便捷、经济的仲裁方式,对一些简单的劳动争议可以采用独任庭制,可以更为简便宜行地解决纠纷。《劳动争议仲裁委员会办事规则》第十六条对简单案件界定为“事实清楚,案情简单,适用法律法规明确”的劳动争议案件。
  《北京市劳动争议仲裁办案规范规定》第102条规定:“仲裁委员会受理的劳动争议案件,具有下列情况之一的,不能适用简易程序审理:(一)申诉时被诉人下落不明的案件;(二)十人以上的集体劳动争议案件;(三)在社会上有重大影响的案件;(四)区、县仲裁委员会移送市仲裁委员会的复杂、疑难案件。”同时规定:“简单案件在审理过程中,仲裁员发现案情复杂的,应向仲裁委员会办公室负责人报告,经批准另行组成合议庭审理。”似乎所有的仲裁规则,包括新法,都没有对两种仲裁庭之间的转换作出规定,因此《北京市劳动争议仲裁办案规范规定》第102条是对一情形的一个补充。
  


  第三十二条 劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。  
   本条是关于劳动仲裁委员会通知当事人仲裁庭组成情况的规定。
  1、书面通知。劳动争议仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知双方当事人。这里的“书面”通知包括以电报、电传、传真、信件或任何其他以文字表述的通知形式。
  2、通知时间。劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况通知当事人。



  第三十三条 仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:  
  (一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的;  
  (二)与本案有利害关系的;  
  (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正裁决的;  
  (四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。  
  劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。  
   本条是关于仲裁员回避制度的规定。
  回避制度——是当事人监督仲裁庭成员的重要权利,也是保障仲裁程序公正的重要措施。规定回避制度主要是为了保证仲裁活动能够客观、公正地进行,保证案件得到正确的处理。我国的程序法都对回避制度作出了详细的规定。
  仲裁员回避——是指仲裁委员会在仲裁劳动争议案件时,仲裁庭成员认为自己不适宜参加本案审理的,依照法律的规定,自行申请退出仲裁,或者当事人认为由于某种原因仲裁庭成员可能存在裁决不公的情形,申请要求其退出仲裁活动。
  自行回避——是指仲裁庭成员知道自己具有应当回避的情形,自己向劳动争议仲裁委员会提出回避的申请,即主动说明情况,提出不参加案件的审理。
  当事人提出回避——是指仲裁庭成员明知自己应当回避而不自行回避或者不知道、不认为自己具有应当回避的情形,因而没有自行回避的,仲裁案件的双方当事人,即劳动者和用人单位和他们的法定代理人有权向劳动争议仲裁委员会提出申请,要求他们回避。
  近亲属——是指与当事人、代理人血缘关系较近的亲属,是亲属关系中的一种。按照刑事诉讼法的规定,近亲属是指当事人的夫、妻、父、母、子、女、兄弟、姐妹,夫妻双方虽无血亲关系,但是夫妻是共同生活的伴侣,是血亲关系的渊源,因此,法律把夫妻也规定为近亲属。
  当事人——是指依据新法第22条规定,“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。”“劳动派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳动派遣单位和用工单位为共同当事人。”
  与本案有利害关系——是指审理本案的办案人员或者其近亲属与本案有某种利害关系,处理结果会涉及他们在法律上的利益。
  其他关系——主要指以下几种情况:是当事人的朋友、亲戚、同学、同事等,或者曾经与当事人有过恩怨、与当事人有借贷关系等。“可能影响公正仲裁的”是“与本案当事人、代理人有其他关系”而应当回避的必要条件,即只有在可能影响公正处理案件的情况下,才适用回避。如仲裁员是当事人的朋友,则要看这种关系是否影响案件的公正审理,来决定是否回避。

  对于回避申请决定的形式包括以下三方面的内容:(1)回避申请决定权。本条规定,劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时做出决定,也就是说劳动争议仲裁委员会有权对回避的申请进行审查并作出准许或不准许的决定。本法没有对仲裁员回避的具体决定程序加以规定,可以参照1993年颁布的《劳动争议仲裁委员会办案规则》规定:“仲裁委员会主任的回避,由仲裁委员会决定;仲裁委员会其他成员、仲裁员和其他人员的回避由仲裁委员会主任决定。”(2)决定回避申请作出的时间。本条规定“对回避申请应当及时做出决定”这里没有规定具体的时日。参照1993年颁布的《劳动争议仲裁委员会办案规则》第十九条的规定,仲裁委员会或仲裁委员会主任对回避申请应在七日内作出决定。劳动保障部门在制定新的仲裁规则时可以予以明确。(3)关于通知的形式。本条规定了以口头或者书面方式通知当事人。



  第三十四条 仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形,或者有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。  
   本条是关于仲裁员法律责任的规定。【仲裁员的法律责任】
  目前在我国仲裁是解决劳动争议的一种重要手段,且多数情况下甚至是一种必经程序,具有独立、快捷、平和、费用低廉等特点。为了充分有效地发挥仲裁的自身优势,同时避免仲裁员滥用权力,必须在仲裁员承担责任与免除责任之间求得一种适当的平衡,即一方面给予仲裁员一定的豁免权,鼓励社会上符合条件的人员兼任劳动争议案件的仲裁员,另一方面规定仲裁员在一定情形下应当承担相应的法律责任,以对其裁决权形成监督和制约,维护仲裁的权威性和公信力。一般认为,作为仲裁员应当承担的责任主要包括当事人施加的责任、道德责任和法律责任。其中,法律责任是指由法律规定,由一定国家机关依法追究,必要时以国家强制力保证实施的责任形式,因其以国家强制力为后盾,成为最为严格、最为严厉的一种责任。
  本条要解决的是,承担法律责任的情形与承担法律责任的形式。法律责任分为民事责任、刑事责任、行政责任和违宪责任。根据本法以及刑法、仲裁法等有关法律的规定,目前,在我国劳动争议案件仲裁员承担的法律责任主要是刑事责任。除了承担相应的法律责任外,也不能继续担任仲裁员,仲裁员委员会应当将其解聘。

  2006年6月29日通过的刑法修正案(六)第二十条规定,在刑法第三百九十九条后增加一条,作为第三百九十九条之一:“依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”依照该条的规定,枉法仲裁罪的构成要件包括以下几点:(1)枉法仲裁罪侵犯的客体是正常的仲裁活动和仲裁秩序以及仲裁当事人的合法权益,属于读职罪的一种。(2)枉法仲裁罪的客观方面表现为故意违背事实和法律作出枉法裁决,情节严重。(3)枉法仲裁罪的主体是承担仲裁职责的人员,即仲裁员。需要注意的是本罪的主体是自然人,仲裁机构本身不是犯罪主体。(4)枉法仲裁罪的主观方面只能是故意,过失不能构成本罪。


  
  第三十五条 仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。  
   本条是关于开庭日期的规定。【开庭通知与延期开庭】
  1、通知当事人开庭日期。仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。根据一案一庭的原则,此时针对该案件的仲裁庭已经成立,具体承担对案件的仲裁工作。仲裁庭成员应当认真审阅申诉、答辩材料,调查、收集证据,查明争议事实。遇有需要勘验或鉴定的问题,应交由法定部门勘验或鉴定;没有法定部门的,由劳动争议仲裁委员会委托有关部门勘验或鉴定。仲裁庭成员应当根据调查的事实,拟定处理方案,并根据法律对劳动争议仲裁案件仲裁期限的规定,合理确定开庭日期。
  2、延期开庭。延期开庭,是指当事人在仲裁庭通知其开庭审理日期后且开庭三日前,由于出现法定事由,导致仲裁审理程序无法按期进行的,提出延期审理的请求,经仲裁委员会同意,将仲裁审理推延到另一日期进行的行为。延期开庭由当事人提出请求后,仲裁庭作出决定,这里的当事人指双方当事人,既可以是申请人,也可以是被申请人。重点:延期开庭的请求应当在仲裁庭告知其开庭日期后且开庭三日前提出。

  当事人请求延期开庭的,应当有正当的理由,但新法并没有对正当的理由作出明确具体的规定。一般认为,正当理由主要包括以下几种情形:(1)当事人由于不可抗力的事由或其他特殊情况不能到庭的;(2)当事人在仲裁审理中临时提出回避申请的;(3)需要调取新的证据进行需要重新鉴定、勘验的。
  观察民事诉讼法第132条的规定:“有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(二)当事人临时提出回避申请的;(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;(四)其他应当延期的情形。”



  第三十六条 申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。  
  被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。  
   本条是关于当事人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭如何处理的规定。【视为撤回仲裁裁决和缺席裁决】
  出庭参加仲裁开庭既是当事人的权利,也是当事人的义务。当事人应当根据仲裁庭通知的开庭日期、地点参加仲裁开庭审理。当事人不参加仲裁开庭审理的,应当根据其在仲裁案件中的地位,作出相应的处理,即对申请人可以视为撤回仲裁申请,对被申请人可以缺席裁决。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第29条规定:“仲裁庭作出裁决前,申诉人申请撤诉的,仲裁庭审查后决定其撤诉是否成立。仲裁决定须在七日内完成。”申诉人申请撤诉是申诉人的一种权利,是申请人对其仲裁权利的积极处分;但行使该权利同时必须符合下列条件:必须是申诉人或经申诉人特别授权的代理人,以及有仲裁行为能力申诉人的法定代理人;必须是在劳动争议仲裁机构受理案件以后、仲裁调解或裁决之前;必须出自本人真实意愿并符合法律规定,不得侵犯对方当事人以及第三人的合法权益,不得规避法律。符合上述条件,撤诉才能成立。仲裁庭同意撤诉的应制作仲裁决定书,送达双方当事人。
  视为撤回仲裁申请——是指劳动争议仲裁的申请人虽然未主动提出撤回仲裁的申请,但是,申请人出现法律归定的情形用行为已经表明其不愿意继续进行仲裁的,可以按照申请人撤回仲裁申请处理,从而终结对劳动争议案件仲裁。
  需要注意的是,申请人收到必须是书面的开庭通知,同时申请人不到庭并且无正当理由,或者申请人中途退庭未经仲裁庭同意的才可视为撤回仲裁申请。否则,可能会导致延期开庭,而不是视为撤回仲裁申请。

  相对于申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭视为撤回申请,对于被申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭,本条规定仲裁庭可以缺席裁决。缺席裁决,是指只有一方当事人到庭参与仲裁审理时,仲裁庭仅就到庭的一方当事人进行调查、审查核实证据,听取意见,并对未到庭一方当事人提供的书面资料进行审查后,即作出仲裁裁决的仲裁活动。
  同样需要注意的是,被申请人必须是经仲裁庭书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,才可以进行缺席裁决,否则也可能会导致延期开庭。



  第三十七条 仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。  
  根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。  
   本条是关于劳动争议仲裁中鉴定问题的规定。
  一般规定:
  1、鉴定程序的启动。根据本条,仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由鉴定机构鉴定。这里包括两种情况:一是当事人就有关问题向仲裁庭提出鉴定申请,仲裁庭认为需要鉴定的;二是当事人没有就有关问题提出鉴定申请,但仲裁庭认为有关问题需要鉴定的。这两种情况都可以导致鉴定程序的启动。当然,在进人仲裁程序前,当事人也可自行委托鉴定
  2.鉴定机构的确定。首先应当按照当事人的约定确定鉴定机构;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定鉴定机构。约定或者指定的鉴定机构应当是依法取得相应资格的鉴定机构。
  3.鉴定人参加开庭。当事人请求或者仲裁庭要求鉴定人参加开庭的,鉴定机构应当派负责此次鉴定的鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。鉴定人是一种特殊的证人,在国外被称作专家证人,有义务出庭作证,回答当事人的提问。当事人可以向仲裁庭申请由一至二名具有专门知识的人员出庭对鉴定人进行询问。

  本条对劳动争议仲裁中的鉴定只作了原则规定,没有规定申请鉴定的期限、申请重新鉴定的条件等内容。根据本法第十八条的规定,国务院劳动行政部门可以依照本法有关规定制定仲裁规则对此加以规定。仲裁规则没有规定的,可以参照适用民事诉讼法及其司法解释的相关规定。
  根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》),当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。鉴定结论有下列情形之一的,当事人可以申请重新鉴定:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳的,可以申请重新鉴定。



  第三十八条 当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。  
   本条是关于劳动争议仲裁中质证和辩论问题的规定。【质证、辩论、陈述最后意见】
  质证
  证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。这里的质证是指当事人在仲裁庭的主持下,对对方当事人提供的证据的真实性、关联性和合法性提出质疑,否定其证明力的活动。在质证过程中,当事人需要指出对方当事人提供的证据存在的问题,通过否定其真实性、关联性和合法性来否定其证明力。同时,针对对方提出的质疑,当事人需要作出回应,论证己方提供的证据的真实性、关联性和合法性。因此质证是通过双方的互相质疑和自我辩护,审查证据的真实性、关联性和合法性,判断其证明力,去伪存真的过程。质证时,当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳。质证按下列顺序进行:(1)申请人出示证据,被申请人、第三人与申请人进行质证;(2)被申请人出示证据,申请人、第三人与被申请人进行质证;(3)第三人出示证据,申请人、被申请人与第三人进行质证。案件有两个以上独立的请求的,当事人可以逐个出示证据进行质证。仲裁庭应当将当事人的质证情况记人笔录,并由当事人核对后签名或者盖章。
  证人应当出庭作证,接受当事人的质询。证人因年迈体弱或者行动不便、特殊岗位确实无法离开、路途特别遥远交通不便、自然灾害等不可抗力或者其他特殊情况,确实不能出庭的,经仲裁庭许可,可以以出具书面证言等方式作证。出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。仲裁庭应当告知证人如实作证的义务以及作伪证的法律后果。不能正确表达意志的人,不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证。仲裁员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听仲裁庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。仲裁庭认为有必要的,可以让证人进行对质。
  鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经仲裁庭准许,可以书面答复当事人的质询。
  经仲裁庭许可,当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。
  当事人可以向仲裁庭申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。仲裁员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经仲裁庭准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。
  对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外:(1)出示原件或者原物确有困难并经仲裁庭准许出示复制件或者复制品的;(2)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。

  辩论
  这里的辩论是指在仲裁庭的主持下,双方当事人就争议的事实认定问题和法律适用问题各自陈述己方的主张和根据,挑战对方的主张和根据,对对方的挑战进行反驳,以维护己方的合法权益的活动。通过双方当事人的辩论,仲裁庭可以进一步查清事实,确定定案的根据,正确适用法律,最终作出公正的裁决。
  辩论由双方当事人及其代理人依次进行。辩论的顺序,可参照民事诉讼法的顺序:
  1.申请人及其代理人发言。申请人及其代理人的发言,主要是针对事实和证据、应当适用的法律,发表自己的意见。
  2.被申请人及其代理人答辩。被申请人及其代理人的答辩主要是针对申请人及其代理人的主张进行的。内容主要是驳斥申请人及其代理人的主张,为自己的主张辩护。
  3.第三人及其代理人发言或者答辩。有第三人参加仲裁的,申请人和被申请人发言、答辩完毕后,仲裁庭应当请第三人就案件事实和应当适用的法律等问题,发表意见,阐述主张。
  4.双方当事人及第三人互相辩论。经过上述程序后,仲裁庭应当让双方当事人及第三人就本案的问题互相发问。辩论的顺序原则上还是申请人及其代理人、被申请人及其代理人、第三人及其代理人。
  第一轮辩论结束,首席仲裁员或者独任仲裁员应当询问当事人是否还有补充意见。当事人要求继续发言的,应当允许,但当事人不应重复第一轮的发言。一轮辩论结束后当事人要求继续辩论的,可以进行下一轮辩论。下一轮辩论不得重复上一轮的内容。
  仲裁庭应当引导当事人围绕案件争议焦点进行辩论。必要时,仲裁庭可以限定当事人及其代理人发表意见的时间。仲裁庭应当保证双方平等地进行辩论。在辩论过程中,仲裁员不得就双方争议的问题发表意见,不得与当事人辩论。当事人不得滥用辩论权利,无理狡辩,互相争吵,哄闹滋事;不得发表与争议焦点无关的意见,不得重复已经发表的意见。
   很显然,辩论与仲裁庭采用的庭审方式有关,在我国习惯上采用纠问式或诉辩式开庭。纠问式以首席仲裁员主持并掌控开庭的调查与辩论,一般是一问一答的方式,而诉辩式是在宣读或陈述申请书、答辩状后先归纳其双方争议焦点,然后由双方围绕焦点进行举证、质证以及辩论。前者适合于当事人文化水平不高、表述能力弱、也未委托代理人代理的,案情事实情清楚,法律关系明确的案件。
  最后陈述。
  质证和辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当按照申请人、被申请人、第三人的顺序,征询他们各自的最后意见,以充分保证当事人发表意见的权利。



  第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。  
  劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。  
   本条是关于劳动争议仲裁中证据问题的规定。【证据及举证责任】
  查证属实的证据应当作为认定事实的根据
  证据是指证明主体提供的用来证明案件事实的材料。证据经查证属实的,才能作为仲裁庭认定事实的根据。所谓查证属实是指证据在仲裁庭的主持下,经当事人出示、对方质证和仲裁庭认证,认为证据具有真实性、关联性和合法性。
  1.真实性。证据是证明待证事实的材料,证据又是客观存在的材料,而不是任何人主观臆造的产物。因此它必须是真实可靠的,否则以它为根据认定的案件事实就不可能是客观真实的。
  2.关联性。证据必须与案件事实有内在的联系。这种内在的联系表现在,证据应当能够证明本案的部分或全部事实。缺乏关联性的证据,不是本案的证据,对本案没有证明力。
  3.合法性。证据的合法性主要表现在证据的取得必须符合法律规定的程序,不能侵害他人的合法权益。以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。
  当事人提供的证据具有真实性、关联性和合法性的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。仲裁员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循仲裁员职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。
  仲裁员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:(1)证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;(2)证据与本案事实是否相关;(3)证据的形式、来源是否符合法律规定;(4)证据的内容是否真实;(5)证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。
  仲裁员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
  下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(3)存有疑点的视听资料;(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。当事人对自己的主张,只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
  双方当事人对同一事实分别举出相反的证明,但都没有足够的依据否定对方证据的,仲裁委员会应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。数个证据对同一事实的证明力大小,可以依照下列原则认定:(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,仲裁委员会应当依据举证责任分配原则作出裁决。

  劳动争议仲裁涉及的证据种类
  劳动争议仲裁涉及的证据种类包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等。
  1.书证。书证是用文字、符号、图案等所表达的思想内容来证明案件事实的证据。如书信、文件、合同书、遗嘱、票据等。相对于其他证据种类,书证具有较强的证明力,在劳动争议仲裁中具有重要价值。在劳动争议仲裁中,劳动合同文本是证明劳动关系存在的最有力的证据。
  2.物证。物证是以物品的外形、结构、质量、数量等物理属性来证明案件事实的证据。物证和书证在形式上都表现为一定的物质实体,但二者有质的区别。物证与书证的区别在于,物证是以物品的物理属性来证明案件事实的,而书证是以物品的思想内容来证明案件事实的。在某些情况下,某些证据可能既是书证,又是物证。例如,手写的劳动合同书,如果用来证明劳动者与用人单位之间的权利义务关系,则是书证;如果用来证明书写者的书写习惯,则是物证。
  3.视听资料。视听资料是指用录音、录像、计算机存储等方法记录下来的有关案件事实的音像、数据资料。例如录音带、录像带等。视听资料与书证都是以记录的内容证明案件事实,但书证是以文字、符号等来再现案件事实,而视听资料则以直观的声音、图像等来再现案件事实。
  4.证人证言。证人证言是指证人就其了解的案件事实以口头或者书面方式向仲裁庭所作的陈述。证人只能就其直接感知的客观事实如实陈述,证人主观的推测、评价,以及道听途说的事实,不具有证据效力。例如申请人同厂职工所作的申请人曾在该工厂工作的证言。
  5.当事人陈述。当事人陈述是指当事人就案件事实向仲裁庭所作的叙述和说明。由于当事人最了解案件事实,因此当事人陈述是查清案件事实的重要线索。同时,也由于当事人与案件事实之间具有直接利害关系,因此当事人陈述难免带有很强的倾向性、片面性甚至虚假性。因此当事人陈述只有与其他证据结合起来,才能作为认定事实的根据。
  6.鉴定结论。鉴定结论是指鉴定主体根据仲裁庭或者当事人的申请,在对鉴定材料进行观察、比较、检验、鉴别等的基础上,对案件涉及的专门性问题进行分析、判断后作出的结论。劳动争议仲裁案件经常涉及的鉴定结论包括劳动能力鉴定结论、职业病鉴定结论等。
  7.勘验笔录。勘验笔录是指在仲裁庭的主持下,勘验人对案件发生的现场或者不便移动的物证采取勘察、检验、绘图、拍照等措施时所形成的实况记录。勘验是在仲裁庭的主持下和双方当事人的见证下进行的,能够比较真实地反映现场或者物证的客观情况,具有较强的证明力。制作勘验笔录是保全原始证据的重要手段。

  用人单位应当提供由其掌握管理的证据
  劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供;用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。
  “证据不利推定规则” 按照证据不利推定规则,劳动者有证据证明用人单位持有与仲裁请求有关的证据,而用人单位拒不提供的,应当承担不利后果。
  本条第2款的规定是对总则第6条规定在仲裁程序中的具体化,适用时应结合第6条的规定理解。

  参考司法解释
  司法解释《证据规定》第75条 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。 这一规定被称为“证据不利推定规则”。
  《证据规定》第六条的规定,在劳动争议案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,用人单位有责任提供证据;用人单位提供的证据不能证明所主张的事实的,可以推定劳动者的主张成立。


  第四十条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。  
  笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。  
   本条是关于劳动争议仲裁开庭笔录的规定。
  开庭笔录是仲裁庭记录人员制作的,如实反映仲裁庭开庭审理劳动争议案件过程中仲裁员、当事人以及其他仲裁参加人陈述意见、互相质证、进行辩论、变更请求、庭前调解等活动的书面记录。1、仲裁庭应当将开庭情况如实记人笔录;2、当事人和其他仲裁参加人有权申请补正;3、开庭笔录应当由仲裁参加人签名或者盖章。



  第四十一条 当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。  
   本条是关于劳动争议仲裁中当事人自行和解的规定。
  劳动争议仲裁当事人自行和解是指在劳动争议案件中,一方当事人申请劳动争议仲裁后,当事人之间通过协商就已经提交仲裁的劳动争议自行达成解决方案的行为。和解具有体现当事人合意、尊重当事人处分权、解决纠纷较为彻底、节约仲裁司法资源、有利于社会和谐等优点而被广泛运用。
  本法第42条第2款规定,当事人经仲裁庭调解达成协一议的,仲裁庭应当制作调解书。那么,当事人达成和解协议后是否可以申请仲裁庭根据和解协议制作调解书,这里没有规定。这样的问题实际上是个认识问题,所谓和解,一般是案外和解并撤回仲裁申请或称撤诉,根本不存在调解书。而案内和解需要经过仲裁庭,自然要做调解书。在实践中,也不排除有当事人持和解协议要求仲裁庭做出调解书的情形。



  第四十二条 仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。  
  调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。  
  调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。  
  调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。  
   本条是关于在仲裁程序中进行调解的规定。
  调解书的法律效力主要表现在:(1)使仲裁程序终结。调解书一经生效,仲裁程序即告结束,仲裁机构便不再对该案进行审理。这是调解书在程序上的法律后果。(2)纠纷当事人的权利义务关系被确定。这是调解书在实体上的法律后果。(3)任何机关或组织都要在重新处理该案方面受调解书约束。也就是说,对于仲裁机构出具了调解书的争议,任何机关或组织都不得再做处理。
  既然调解书须经签收后生效,因此调解书一经签收,当事人不得反悔,但在签收之前应当允许当事人反悔。调解不成或调解书送达前一方当事人反悔的,仲裁庭应及时作出裁决。这是因为达成调解协议的过程就是仲裁庭的审理过程,制作调解书时实际上审理已经完毕。所以当事人拒绝签收调解书时,仲裁庭没有必要再经过仲裁程序重复已经完成的审理,而直接裁决即可。因当事人拒绝签收调解书而使调解无效时,仲裁庭可以直接裁决,以免久调不决,使当事人的权利义务关系长期处于不确定状态。
  一般情况下,调解程序在下列情形下终止:(1)当事人达成调解协议,由仲裁庭制作调解书并送达双方当事人,经双方签署后,调解程序终止;(2)一方或双方当事人明确表示拒绝调解的,调解程序终止;(3)仲裁庭根据实际情况认为不宜调解,明确告知双方当事人。第一种情况下的终止,标志着案件审理完毕;后两种情况下,调解程序终止后,审理活动自动转人仲裁程序。

  “调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。”产生什么样的效力? 参见51具有向人民法院直接申请强制执行的法律效力
  

  第四十三条 仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。  
  仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。  
   本条是关于仲裁庭裁决劳动争议案件审理期限和先行裁决的规定。【仲裁审理时限及先行裁决】
  新法规定,仲裁庭逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以向人民法院提起诉讼。“逾期”中的期限,可以根据是否需要延期区分为两种情况:对于案情不复杂、不需要延期的,这里的期限就是四十五日;对于案情复杂需要延期并经劳动争议仲裁委员会主任批准的,期限就是六十日。仲裁庭逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以向人民法院提起诉讼。
  先行裁决是通过行使部分裁决权作出的裁决,从性质上来说与最终裁决的效力是一样的,具有同样的法律效力。因此,仲裁庭在仲裁程序中已经作出的部分裁决即约束其在以后的裁决中不得对该已作出的裁决部分的结果进行变更。先行裁决是在仲裁权行使过程中先行作出的,因此,在对争议事项作最后裁决时,也不得对在部分裁决中的事项再进行裁决。另外,先行裁决与最后裁决的内容不能相互矛盾,而应保持一致。先行裁决不同于中间裁决。中间裁决通常是指有关程序问题和证据问题的裁决,这些问题通常是通过程序命令或指令的形式加以处理,以确立当事人所遵循的程序,严格说来,这些程序命令或指令还不属裁决范畴,它不能等同于最后裁决,也不可能由法院宣布其是可执行的。但不管是中间裁决还是部分裁决,其效力是一样的。

  “逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定,想必最高人民法院已同意,但实践中立案问题必须解决,人民法院的立案如何审查确认“逾期未作出仲裁裁决的”。反过来讲,一个仲裁案不能超过60天已成为法律强制规定
  如果仲裁庭在限期内先裁决一部分,另一部分拖着,仲裁当事人又该如何对应?理论上应有权对“被拖的后一部分”直接到法院起诉。


  第四十四条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。  
  仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:  
  (一)当事人之间权利义务关系明确;  
  (二)不先予执行将严重影响申请人的生活。  
  劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。
   本条是关于先予执行的适用情形的规定。【先予执行】
  先予执行的着眼点是满足申请人的迫切需要。执行本应在仲裁裁决发生法律效力之后,先予执行是为了解决一部分当事人由于生活或生产的迫切需要,必须在裁决之前采取措施,以解燃眉之急。
  当事人之间的权利义务关系明确,——是指该案件的事实十分清楚,当事人之间的是非责任显而易见。
  不先予执行将严重影响申请人的生活,——是指申请人是依靠被申请人履行义务而维持正常生活的,在仲裁庭作出裁决前,如果不裁定先予执行,申请人将难以维持正常的生活。
  提供担保的目的,在于保护被申请人的合法权益,当因申请人申请错误使被申请人遭受损失时,对被申请人的赔偿有保障。一般来说,提供担保的目的,在于保护被申请人的合法权益,当因申请人申请错误使被申请人遭受损失时,对被申请人的赔偿有保障。在劳动争议仲裁案件中,劳动者生活一般面临暂时性困难,这时候再让劳动者提供担保无异于雪上加霜,考虑到实际情况,法律规定:“劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。”

  问题:
  1、这条规定非常好,但不知道今后在实际操作中会发生什么样的问题,面对我国目前法制与司法状况,劳动者不要简单乐观,看视利好,其实不然。
  2、在申请人“过错”或双方“混合过错”时,批准先予执行,意味着被申请人无过错时,或过错不大的情形下,要承担可能的大额费用,且这些费用往往是颗粒无收的,这种所谓的“既成事实”不能再搞了,它显失公正,有困难国家应当启动相应的救济机制,毕竟用人单位是缴纳了相应的税金规费的,这样做法无异于双重征税费。


  
  第四十五条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。  
  梦多评述 本条是关于仲裁裁决如何作出的规定。【作出裁决】
  新法有意淡化原来劳动争议仲裁行政色彩过于浓厚的弊端,强调劳动争议仲裁的独立性和社会性,在仲裁规则上参照了现行的民商事仲裁规则,本条关于仲裁裁决作出的规定即是这种精神的体现。一般来说,作为“仲裁”一词的本意,应包含以下方面:(1)民间性。所谓民间性是指仲裁机构是民间性组织,与国家行政机关没有隶属关系。(2)独立性。所谓独立性是指作为仲裁他人争议的民间机构,必须体现出社会属性,不能依附于某一个机构。(3)中立性。所谓中立性是指仲裁者必须站在中立的立场上,不偏不倚地对待争议双方当事人,而不能站在或变相站在一方当事人的立场上去处理争议,此其一。其二,处理争议者不能与争议事项有关,如果仲裁员与争议事项有关,他是不可能中立地处理争议事项的。(4)灵活性。所谓灵活性是指仲裁必须要灵活、简便。从仲裁的产生来看,它恰恰是在对诉讼漫长、繁琐的程序不满的基础上产生的,如果仲裁的程序要比诉讼更漫长,那就失去了仲裁简便、灵活的特征。(5)权威性。所谓权威性是指仲裁裁决的结果必须有国家强制力保障其实施。否则,即使很公道、及时、方便快捷,最后的结果无法履行,仍起不到应有的作用。但长期以来,我国的劳动争议仲裁行政色彩过于浓厚,没有体现作为“仲裁”的本义。
  裁决,是指仲裁庭依据案件事实和有关法律规定,对当事人申请仲裁有关实体权利的请求事项作出的确认当事人之间的权利义务关系的有法律约束力的书面结论性判定。
  按照多数仲裁员的意见作出。根据本条规定,当仲裁员在仲裁劳动争议案件出现分歧时,应当按照如下方式进行裁决。首先,按多数仲裁员的意见作出。如我国《仲裁法》规定:“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。”以多数仲裁员的意见作出裁决是一种较普遍的方式。
  按首席仲裁员的意见作出。在仲裁实践中,三名仲裁员各执己见的情况屡有发生,因此当裁决不能形成多数意见时,则采用按首席仲裁员的意见作出裁决的方式进行。首席仲裁员是合议庭的主持者,要负责整个仲裁庭的审理工作,但对于仲裁裁决的表决权,他与其他仲裁员是平等的,只有投票的权力,没有特权。在实践中,当无法形成多数意见时,首席仲裁员首先应当组织仲裁员重新对案件进行表决,以形成多数意见。当无法形成多数意见时,可按法律规定由首席仲裁员决定。另外,如果形成的多数意见是两名仲裁员的意见一致,首席仲裁员也应服从多数意见,不同意见应当记人笔录。


  第四十六条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。  
  梦多评述 本条是关于裁决书内容和形式的规定。【裁决书】
  裁决书的内容是指对仲裁案件程序事项和实体事项所作决定的书面陈述。仲裁庭行使裁决权的结果是作出仲裁裁决。对仲裁裁决的形式要求是应当依据新法的规定以及国家统一制定的仲裁规则,对于国际上、各国仲裁立法和仲裁规则共同的规定,只能是借鉴,因为那是针对民商事仲裁的仲裁规则,而我国劳动争议、人事争议是属于社会法范畴,与民商事差异太大且性质完全不同。故劳动争议(或人事争议)仲裁委的仲裁裁决应必须仲裁裁决书这一书面形式体现出来。
  关于争议仲裁裁决书的制作。劳动争议仲裁裁决书一般由首部、正文和尾部组成。
  1.首部。首部是仲裁书的开头部分,应当写明:(1)制作裁决书的劳动争议仲裁委员会的全称以及文书名称即“劳动争议仲裁裁决书”。(2)年号及仲裁书编号。(3)双方当事人的名称和地址,当事人是法人的,应写明法人的全称、法定代表人姓名和职务。如果委托代理人进行仲裁活动时,还应写明委托代理人的姓名、职业等有关信息。
  2.正文。正文是裁决书的核心部分,应写明:(1)仲裁请求,即申请人请求劳动争议仲裁委员会通过仲裁审理所要解决的问题和达到的目的。(2)争议事实,即争议发生的经过,双方争议的焦点及各自的主张等。(3)仲裁理由,即仲裁庭作出裁决所依据的事实和所适用的法律。对裁决书是否需要附具理由,各国仲裁立法中规定有所不同,有的认为裁决应是简单的最终决定,没有必要说明所作决定的理由。但多数国家的立法和司法机构反对这一主张,他们认为,当事人不仅有权知道仲裁庭所作的裁决,而且应有权知道裁决是如何作出的。(4)裁决结果,即仲裁书在查清事实、分清是非、确定责任的基础上对当事人之间的争议和权利义务的承担所作的决定。
  3.尾部。尾部是裁决书的结尾部分,应由仲裁员在裁决书上签名,对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名,并加盖劳动争议仲裁委员会印章,写明裁决日期。


  第四十七条 下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:  
  (一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;  
  (二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。  
  本条是关于一裁终局的规定 本条规定了“一裁终局”的两类争议。 【有限的终局裁决】
  第一类:金额不超过“当地月最低工资标准十二个月金额”的,追索劳动报酬、追索工作医疗费、追索经济补偿金、追索赔偿金四种争议仲裁。那么“当地月最低工资标准十二个月金额”大概是个什么范围,以四川省2007年12月26日公布的最低月工资标准,成都市为650元,那么本条规定的不超过,即不超过650×12,即追索金额不超过7800元的争议,实行“一裁终局”,不能起诉到法院。
  第二类:较为抽象,涉及范围可能较广,只是“执行国家的劳动标准”这点较为具体。也就是说,劳动工作时间、休息休假、社保投保缴费幅度金额不符合国家规定的,且该劳动者所在企业是执行国家标准的用人单位的,劳动者与用人单位之间的上述争议。

  新法再次创制了劳动争议调解仲裁的现行模式:(1)一调一裁两审制。新法第5条规定,发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除新法另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼(参见第43条)。(2)一裁终局制。本法第5条规定的“除本法另有规定的外”的情形指的就是本条有关“一裁终局”的规定
  一裁终局制度,——是劳动争议经仲裁庭裁决后即行终结的制度。包括五层含义:一是本条中的“除本法另有规定的外”是指本法第48条的规定,劳动者对本条规定的仲裁裁决不服的,可以向法院提起诉讼;二是一裁终局有范围限制。一裁终局仅限于小额和标准明确的仲裁案件;三是裁决书自作出之日起发生法律效力;四是仲裁裁决发生法律效力后,当事人不得就同一争议事项再向仲裁委员会申请仲裁或向法院起诉;五是仲裁裁决发生法律效力后,当事人应当依照规定的期限履行。
  小额仲裁案件
  小额仲裁案件有金额限制。小额仲裁案件是指不超过当地月最低工资标准十二个月金额的仲裁案件。小额仲裁案件包括四种:(1)追索劳动报酬的案件;(2)追索工伤医疗费的案件;(3)追索经济补偿的案件;(4)追索赔偿金的案件。
  (1)追索劳动报酬的案件。根据《关于<劳动法)若干条款的说明》(劳办发〔1994〕289号)的解释,劳动报酬是指劳动者从用人单位得到的全部工资收人。
  (2)追索工伤医疗费的案件。工伤医疗费是指职工因工负伤治疗,享受工伤医疗费,工伤医疗费是工伤保险待遇的一项,主要包括以下内容:①工伤职工治疗工伤或者职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。②工伤职工需要住院治疗的,按照当地因公出差伙食补助标准的2/3发给住院伙食补助费;经批准转外地治疗的,所需交通、食宿费用按照本企业职工因公出差标准报销。
  (3)追索经济补偿的案件。根据劳动合同法的规定,涉及经济补偿的有:①用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。②有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:一是因用人单位过错,劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的;二是用人单位依照该法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;三是因劳动者患病、负伤、不能胜任工作等,用人单位依照该法第四十条规定解除劳动合同的;四是因经济性裁员,用人单位依照该法第四十一条规定解除劳动合同的;五是除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照该法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;六是依照该法第四十四条第四项、第五项规定因企业破产、撤销、责令关闭等情形终止劳动合同的;七是法律、行政法规规定的其他情形。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
  (4)追索赔偿金的案件。根据劳动合同法的规定,赔偿金包括:①用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照该法应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。②用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。③用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:一是未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;二是低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;三是安排加班不支付加班费的;四是解除或者终止劳动合同,未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的。

  标准明确的仲裁案件
  国家劳动标准是指国家对劳动领域内规律性出现的事物或行为进行规范,以定量或定性形式所作出的统一规定。我国对劳动标准建设一直相当重视,初步形成了以劳动法为核心的劳动标准体系,基本涵盖了劳动领域的主要方面。国家劳动标准包括工作时间、休息休假、社会保险等方面。
  国家劳动标准具有以下特点:(1)通过规范性文件加以规定。(2)标准明确。往往是用定量的方式加以规定。(3)适用范围广泛。涵盖了劳动领域的主要方面。



  第四十八条 劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。  
   本条是关于劳动者对一裁终局的仲裁裁决不服的,可以向法院提起诉讼的规定。
  救济功能模式的多样化。本法第47条规定了一裁终局。新法对用人单位和劳动者规定了不同的救济途径:(1)关于用人单位。新法第49条规定了用人单位可以申请撤销仲裁裁决;

  (2)关于劳动者。考虑到在保障双方当事人救济权利的前提下,需要使劳动者行使救济权利更方便,对其保障更充分。因此本条把劳动者作为一裁终局的除外情况加以规定,劳动者对

新法第47
规定的仲裁裁决不服的,可以向法院提起诉讼



  本条规定劳动者对本法第47条规定的仲裁裁决享有诉权,主要基于以下考虑:(1)劳动者在劳动关系中处于弱势一方。给予劳动者诉权,有利于劳动者权益的充分保障。(2)本法第47条规定的小额仲裁案件虽然绝对数额较小,但对于一些生活比较困难的劳动者来说,这些资金可能是维持其家庭基本生活的主要来源。因此,有必要对劳动者的救济途径作出特别的,更加慎重的处理。(3)可以防止用人单位恶意诉讼。一些用人单位明知自己行为违法,但为了自身利益,不惜钱款,不惜人力,借助自身优势地位也要把劳动争议案件打到底注上劳动者望而却步。本法规定的一裁终局,可以有效地解决由用人单位造成的部分劳动争议案件的久拖不决。
  应注意以下劳动者诉权的几个方面:(1)诉讼中的原告人只能是劳动者,用人一单位不能直接提起诉讼。(2)本条对劳动者提起诉讼没有法定条件的限制,只规定了劳动者对本法第47条规定的仲裁裁决不服的,就可以提起诉讼。劳动者对诉与不诉有选择权。劳动者认为仲裁裁决对其有利,可以选择仲裁生效;劳动者认为仲裁裁决对其不利,可以继续提起诉讼。(3)本条规定的起诉期间是自收到仲裁裁决书之日起十五日内。(4)劳动者期满不起诉的,视为放弃诉权,裁决书对劳动者发生法律效力

   第47条、第48条确立了劳动争议今后采取“又裁又诉(仲裁前置)”;兼部分“或裁(一裁终局)或诉或申请撤销”;加直接起诉三种模式并存框架,理论上吸收了国外处理劳工纠纷的先进经验,但对劳动争议包括人事争议的处理,尤其劳动者增加了非常大的复杂度与难度,如果不辅以列举案由种类,就非常不可取。对于这样的复杂问题,只要将三种模式下对应的案件类别列出,就一目的了然,相信我国劳动争议种类不会超过西方国家。
   第47条所规定的两类争议仲裁实行“一裁终局”制度。也就是说,除了这两类争议之外的劳动争议,仍实行仲裁前置模式(第48条之规定)。实践上看,以及起动劳动争议解决法律程序的价值取向的,主要是第46条规定的这两类,除此之外没有太多的争议有起动法律程序的充分必要性,大致有:劳动者档案、劳动者私人用品、劳动者应支付给用人单位的赔偿金未支付、用人单位不出具解除劳动合同的证明等等,劳动者实在无法解决的可能会申请仲裁与提出诉讼。故这样的模式实在没有再保留下去的必要,也许是过渡技术处理性条款。


  第四十九条 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:  
  (一)适用法律、法规确有错误的;  
  (二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;  
  (三)违反法定程序的;  
  (四)裁决所根据的证据是伪造的;  
  (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;  
  (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。  
  人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。  
  仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。  
   本条是关于用人单位可以向人民法院申请撤销仲裁裁决的规定。【用人单位申请撤销终局裁决】
  一裁终局的裁决发生法律效力后,用人单位不得就同一争议事项再向仲裁委员会申请仲裁或向法院起诉。为了保护用人单位的救济权利,本条规定用人单位可以向法院申请撤销仲裁裁决。
  申请撤销裁决的条件,——包括:(1)必须有证据证明一裁终局的仲裁裁决有法定应予撤销情形之一的。(2)应当在法定期间内提出申请。即自收到裁决书之日起三十日内。(3)应当向有管辖权的法院提出申请。即向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决

  申请撤销仲裁裁决的情形
  1.适用法律法规确有错误的。主要是指:(1)适用法律、行政法规、地方性法规错误的。这里并不包括法律法规以外的其他规范性文件;(2)适用已失效或尚未生效的法律法规的;(3)援引法条错误的;(4)违反法律关于溯及力规定的。
  2.劳动争议仲裁委员会无管辖权的。本法第二十一条规定,劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
  3.违反法定程序的。主要是指:(1)仲裁组织的组成不合法的;(2)违反了有关回避规定的;(3)违反了有关期间规定的;(4)审理程序违法等。
  4.裁决所根据的证据是伪造的。伪造证据,是指制造虚假的证据,对证据内容进行篡改,使其与真实不符。如:制造虚假的书证、物证、鉴定结论,等等。
  5.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的。足以影响公正裁决的证据包括证明案件基本事实的证据、证明主体之间权利义务关系的证据等。
  6.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。受贿——是指仲裁员利用职务上的便利,收受他人财物并为他人谋取利益的行为。索贿——是受贿人以公开或暗示的方法,主动向行贿人索取贿赂,有的甚至是公然以要挟的方式,迫使书事人行贿;徇私舞弊——是指仲裁员利用职务上的便利,为他人谋利;枉法裁决——是指依法承担仲裁职责的人员,在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决。
  具体而言包括以下三种情况:
  一是,对一有确实、充分证据证明的事实不予以认定;
  二是,对证据不确实、不充分的事实予以认定;
  三是,伪造、毁灭证据。根据本法第34条的规定,仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。

  法院对撤销仲裁裁决申请的处理和法律后果
  人民法院经组成合议庭审查核实裁决有第1款规定情形之一的,应当裁定撤销。
  仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。这里应当注意:(1)当事人既包括用人单位,也包括劳动者。(2)仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,仲裁裁决自始无效,当事人可以就同一劳动争议事项向法院起诉。

  应当注意的问题
  第49条规定符合人民法院只对仲裁裁决的程序是否合法进行审查,不作实体审查的“国际惯例”。国际上的仲裁普遍只能解决民商事,对于劳工纠纷除英国有似乎类似我国的“行政仲裁”,实际是我们拿来套在行政的职权上外,没有所谓的劳工纠纷仲裁,因此也就不存在“国际惯例”。
  第一、申请撤销权法律只赋予了“用人单位”,而劳动者没有此项权利。由此可见,立法者显然是对通篇约束用人单位的法律框架中,给用人单位开了一个救济口子,只能用于程序性错误,对于实体性错误,如果靠不上适用法律错误,即使仲裁裁决有错也无法获得经济,这大概是新创制的归责于强者的义务。
  第二、必须组成合议庭进行审查核实,这个合议庭具体设在那里?立案庭、民庭没有明确。
  第三、合议庭审查的期限也没有规定,由于前不久2007年才将民诉法转为非试行,不可能再整来修正,或许最高人民法院会以司法解释或司法文件加以规定。


  第五十条 当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。  
   本条是关于当事人可以对一裁终局以外的其他劳动争议仲裁案件提起诉讼的规定。【不服仲裁裁决提起诉讼】
  这是对新法施行前的仲裁前置的重复,由于增加了所谓的第47条“一裁终局”,那么就只好再对不实行“一裁终局”的当事人的诉权加以明示。
  本条所指的案件范围:除新法第47条规定适用一裁终局的劳动争议的范围以外,即(1)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(2)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议;以外的劳动争议案件。
  很显然,除第47条规定的以外,仍保留了原“又裁又诉”即仲裁前置+诉讼的模式下,起诉到法院的期限为“十五日”这点没有变化。

  本条交待完后,引起了一个对几乎所有案件有关的问题,即起诉对仲裁裁决效力的约束。
  仲裁裁决作出后,并不立即发生法律效力,这有点类似一审判决后的上诉行为对一审判决的约束;当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。
  劳动争议仲裁裁决书生效后的法律后果表现在两个方面:(1)裁决书具有既判力。当事人不能就同一争议事项再向人民法院起诉,也不能再申请仲裁机构仲裁。(2)裁决书具有执行力。当事人对发生法律效力的裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。


  第五十一条 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。  
   本条是关于当事人对发生法律效力的调解书、裁决书的履行和申请执行的规定。【生效调解书、裁决书的执行】
  对发生法律效力的调解书、裁决书的履行(实质上仍是一个仲裁裁决书生效的问题),有以下二类情况:
  发生法律效力的调解书
  新法第42条规定,仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。
  问题:
  1、仲裁原本不应出具调解书,应当由当事人自行案外调解,本条的意思大概是说劳动争议仲裁申请提交后会出现三种文书:1、《不予受理通知书》;2、《仲裁裁决书》;3、《仲裁调解书》。这是法律的规定,按理说仲裁机构弄出个调解书是不妥当的。
  2、当事人对于劳动争议仲裁调解书有异议(所谓“反悔”,实际有时调解是被迫的,而非当事人的真实意思表示)的,就根本不能签收;如果一不小心签收了,它立即立即生效,有一种进圈套的意味。
  3、既然立即生效,那么新法第49条法定范围的裁决异议多半是空话,生效了就意味着要执行、要履行,一但履行开始,用人单位的维权就很困难了。

  发生法律效力的裁决书
  包括:(1)根据新法第47条的规定,一裁终局的裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力;(2)新法第50条规定,当事人对新法第47条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的,裁决书发生法律效力。

  
发生法律效力的调解书、裁决书具有执行力
  “受理申请的人民法院应当依法执行”有两层含意:1、依法受理,不能不受理;2、依法执行。“依法受理”不包括第49条第2款规定的审查权。
  申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
  执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。
  有下列情形之一的,法院应当裁定中止执行:(1)申请人表示可以延期执行的;(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;(4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(5)法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后,恢复执行。
  有下列情形之一的,法院裁定终结执行:(1)申请人撤销申请的;(2)据以执行的法律文书被撤销的;(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(4)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;(5)法院认为应当终结执行的其他情形。



  第四章 附则  
  第五十二条 事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照新法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。  
   本条是关于事业单位聘用制工作人员适用新法的规定。【事业单位劳动争议的处理】
  事业单位,是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家通过编制管理实现对事业人员的配置和调控。按照国家财政拨款的多少,可以将事业单位分为三种:全额拨款的事业单位、差额拨款的事业单位和自收自支的事业单位。长期以来,我国的事业单位实行的是一套不同于企业,近似于国家机关的人事管理制度。改革开放以后,国家在企业推行劳动合同制度,对国家机关公务员的管理通过立法加以规范,事业单位的人事制度仍在原来制度的基础上运行,改革进展缓慢。为了转换事业单位用人机制,就要加快推进事业单位人事制度改革。2002年7月6日,国务院办公厅转发人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》的通知,要求事业单位除按照国家公务员制度进行人事管理的以及转制为企业的以外,都逐步试行人员聘用制度。国家对事业单位实行编制管理,按照编制核算拨款的数额。目前事业单位编制都是多年前核定的,编制基数多年不变,不能满足事业单位不断发展的需要。在编制满额的情况下,各事业单位只好大量扩充编外人员和其他人员,这样造成事业单位人员结构复杂,人事管理分割。事业单位人员结构归纳起来分为三类:第一类是编制内聘用人员,包括签订聘用合同的编制内聘用人员和无须签订聘用合同的编制内聘用人员;第二类是编制外人员,包括档案内部管理的编外人员和档案外部管理的编外人员,编外人员一般实行企业化管理,与事业单位签订劳动合同;第三类是劳务派遣人员,是通过劳务派遣形式招用的人员。考虑到目前事业单位正处于改革过程中,用人制度的情况比较复杂,事业单位的聘用合同具有特殊性和复杂性,将事业单位实行聘用制工作人员纳人新法调整需要慎重。将非实行公务员管理的事业单位聘用人员纳人适用范围,可以解决实际中无法可依的问题,又能利用现有较成熟的纠纷解决机制,节约国家公共资源。同时,由于新法是一部程序法,程序法是执行实体法的工具,其一设计首先取决于所要执行的实体法。2007年6月颁布的劳动合同法,其中第96条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照新法有关规定执行。” 为与《劳动合同法》第96条协调一致,新法的调整范围也应与劳动合同法保持一致。因此,本条规定:“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照新法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。”这样规定,既解决了新法与现行的事业单位人事管理制度的衔接,也为事业单位人事制度改革留有空间。

  问题:
  1、“事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的”在表述上过于简单,非常不确切,应当表述为“实行聘用制事业单位签订劳动合同的工作人员与本单位发生劳动争议的”或“实行聘用制的事业单位建立劳动关系的工作人员与本单位发生劳动争议的”才是准确的。
  2、“与本单位发生劳动争议的”在表述上似乎还存在着“语病”。一般不太了解事业单位各类人员关系的人,对此条就很难做到正确理解,他们似乎会很容易产生:
      事业单位干部→事业单位工作人员→事业单位中的人员→都会、都可能“发生劳动争议”
  的推断,其实不然。而第52条条文中的“劳动争议”的自然人主体只能是不在编受聘人员,这些不在编人员没有事业单位在编人员的身份,故他们只能依据劳动法、劳动合同法的规定与单位签订劳动合同从而与实行聘用制的事业单位建立劳动关系,而绝非人事关系。
  3、换句话说,“事业单位干部”即事业单位在编人员与事业单位只存在人事关系;事业单位中不在编人员与事业单位之间只能是劳动关系;故本条不适用事业单位在编人员。

  基于劳动保障部与人事部的两部合并,已有新规定:1、人事争议仲裁在程序法上适用《劳动争议调解仲裁法》;2、人事争议仍只针对在编人员,非在编人员签订劳动合同,按有关劳动争议处理规定办理;3、不再收费。


  第五十三条 劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。
   本条是关于劳动争议仲裁不收费制度的规定。【仲裁不收费】
  原劳动争议案件受理费的收费标准,主要是依据《劳动部转发国家物价局、财政部<关于发布中央管理的劳动部门行政事业收费项目和标准的通知>的通知》(劳办字「1992]22号)及两个附件,即附件一《国家物价局、财政部关于发布中央管理的劳动部门行政事业性收费项目和标准的通知》([1992]价费字266号文件)、附二是1992年原国家物价局、财政部制定的《劳动合同鉴证和劳动争议仲裁收费管理办法》。
  劳动争议当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会交纳仲裁费。仲裁费包括案件受理费和处理费两部分。劳动争议案件每件受理费标准是:3人以下的,20元;4至9人的,30元;10人以上的集体劳动争议案件,50元。处理费按实际开支收取。主要内容包括:鉴定费、勘验费、旅差费,证人误工补助等。《办法》对受理费有明确的规定,各地一般都会遵照执行;对于劳动争议案件的处理费则没有明确规定,各地劳动争议仲裁委员会收取处理费的标准高低不一,并不完全一致,但大多是没有争议金额的案件,按固定标准收取数百元的费用,有争议全额的实行累加收费。以广东、浙江为例,《广东省劳动争议仲裁收费管理办法》规定,劳动争议案件处理费收费标准为:没有争议金额的案件,每件300元。有争议金额的案件,按下列标准累加收费:争议金额在1万元以内(含1万元)的案件,每件500元;争议金额超过1万元至5万元(含5万元)的部分,按3%收费;争议金额超过5万元至10万元(含10万元)的部分,按2%收费;争议金额超过10万元的部分,按1%收费。如果劳动者确有经济困难的,可以减免。浙江省没有对劳动仲裁作出统一的规定,一般收取案件受理费和处理费。案件受理费的标准为:没有争议金额的,按申请人数收取,具体为:3人以下的,收20元;4人至9人的,收30元;10人以上的集体劳动争议案件,收50元。有争议金额的,依照有关规定按争议金额的一定比例收取。案件处理费按实际开支收取。
  按照目前的做法,劳动者提起劳动仲裁,要交纳案件受理费和处理费,一件劳动争议案件最少要交纳520元的费用,数百元的费用对处于劳动争议中的弱势群体—普通劳动者来说,是个不小的负担。有点地方甚至高得可怕,并在新法施行前大肆收案收费。这点或许劳动者应当感谢立法者,申请仲裁不缴费可是太好了,这是劳动者的福音。
  2007年8月常务委员会初次审议的劳动争议调解仲裁法(草案)时,对劳动争议仲裁收费标准没有作具体的规定,只是规定:“仲裁员参加仲裁活动,劳动争议仲裁委员会给予交通、就餐等费用补助。”在审议中,有些常委委员提出,劳动争议仲裁是以政府为主导化解争议、维护社会稳定的纠纷解决机制,是为了维护弱势群体合法权益,建议明确规定劳动争议仲裁免费,但实行仲裁免费后,劳动争议仲裁机构的办案和日常经费应当由财政保障。9月28日,全国人大法律委员会召开会议,审议劳动争议调解仲裁法草案。根据常委委员的意见,法律委经研究,对草案作出修改,规定:“劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。”
  其好处有:1、大幅度减免劳动者的维权成本,使得劳动者敢于使用法律武器来维权;2、大幅度减少劳动争议仲裁机构抢夺案件,有利于管辖权的严格执行,进而有利于公正处理仲裁案件。至于个别仲裁机构的手会不会变相伸向当事人,或其他方面,有待于实践检验。

  
  第五十四条 本法自2008年5月1日起施行。
   本条是关于法律生效日期的规定。
  法律生效日期的问题,是任何一部法律都要涉及的问题。一部法律通过以后,就产生了从什么时候开始起生效、在什么地域范围内生效、对什么人有效的问题,这些问题就是法律的效力范围问题。法律效力范围包括时间效力、空间效力和对人的效力三个方面。法律的生效日期是法律的时间效力问题的规定。
  法律时间效力又包括法律从何时起开始生效、到何时终止生效和法律生效后有无溯及力三个问题。关于生效日期的规定,有以下几种情况:
  (1)在法律条文中规定“本法自x年x月x日起施行”,直接规定具体的生效日期。
  (2)在法律条文中没有直接规定具体的生效日期,而是规定“本法自公布之日起施行”,但法律何时公布,根据我国宪法关于法律由国家主席公布的规定,则由国家主席发布主席令来确定。目前,国家主席一般都是于全国人大或者全国人大常委会通过法律的当天发布命令公布法律,如1998年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》第十六条规定:“本法自公布之日起施行。”同日,国家主席江泽民发布主席令,公布了该法。
  (3)规定一个法律的生效日期取决于另一个法律的制定和实施时间,如1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》第四十三条规定:“本法自全民所有制工业企业法实施满3个月之日起试行。”当时,全民所有制企业法尚未制定出来,所以《企业破产法(试行)》最终开始生效的时间是《全民所有制工业企业法》1988年8月1日生效后3个月的1988年11月1日。
  本法采取第一种方式,即在法律中明确规定本法的实施日期,本条明确规定本法自2008年5月1日起施行,即本法自2008年5月1日起产生法律效力。本法自颁布至施行间隔将近半年左右的时间。这主要是为了使各有关方面利用这段时间做好本法实施的准备工作:一是要认真清理以前制定的各种法规、规章、办法、规定等,凡发现与本法规定相抵触的,都要予以废止或修改;二是本法规定的一些措施制度,需要一些配套规定进行具体化,有关部门应当抓紧制定有关配套规定;三是有关部门应当做好对本法的学习宣传工作等,为本法的实施创造良好的条件。
  此外,法律的时间效力问题,还涉及法律有无溯及力的问题。所谓溯及力,又称溯及既往的效力,是指法律生效以后能否适用于生效以前的行为,如果适用,就表明具有溯及力,如果不能适用,就表明没有溯及力。我国的法律,一般是没有溯及力的,法律如果有溯及力,那么就应当在法律条文中对此作出明确的规定。本法没有关于溯及力问题的规定,这表明,本法没有溯及力。






  Characteristic 新法特点:
  一、六种情形适用劳动争议调解仲裁法

  《劳动争议调解仲裁法》规定中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:
  (一)因确认劳动关系发生的争议;
  (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
  (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
  (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
  (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
  (六)法律、法规规定的其他劳动争议。

  二、劳动者可以持调解协议书向法院申请支付令
  《劳动争议调解仲裁法》规定因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

  三、劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立
  《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

  四、申请仲裁的时效期间为一年
  《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
  前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
  因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
  劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

  五、部分劳动争议案件实行一裁终局
  《劳动争议调解仲裁法》规定下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
  (一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
  (二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

  六、劳动争议仲裁不收费
  《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

  与先前的劳动争议解决法规相比较
  2007年12月29日全国人民代表大会常务委员会表决通过了《劳动争议调解仲裁法》。与现行规范劳动争议解决的法规相比,这部法律有诸多创新之处。
  一、适用范围扩大,诸多争议纳入调整范围
  首先,事业单位与劳动者发生劳动争议受新法调整。《劳动争议调解仲裁法》第52条规定,事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。现行的《企业劳动争议处理条例》仅适用于企业与劳动者之间的争议,因此在目前的劳动争议解决机制中,事业单位的劳动者与单位发生争议后无法按照劳动争议来处理,给很多劳动者维权带来困惑。新法通过,使这部分争议不再游离于劳动争议解决机制之外,为这部分劳动者维权提供了依据。
  其次,在具体的劳动争议种类上,新法也有所增加。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定,中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。而《企业劳动争议处理条例》规定的劳动争议的种类为四类:(一)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;(三)因履行劳动合同发生的争议; (四)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。相比之下,新法在具体的劳动争议上也有所扩大,尤其是将劳动基准方面的内容纳入了调整范围,如工作时间、休息休假等。
  二、注重调解作用的发挥,劳动者持调解协议可申请支付令
  “和为贵”式的调解在我国可谓源远流长,被称为“东方一枝花”,在化解社会矛盾方面具有其他解决方式无法替代的优势。尤其是劳动争议案件具有特殊性,与普通的民事案件不同,它不仅仅是劳动合同、劳动报酬的纠纷,还涉及到劳动条件、劳动保护、安全卫生以及其他社会保障等等问题,解决这些矛盾,仅仅靠行政手段和司法裁决是难以实现的,即便能通过行政手段和司法手段解决,但往往出现劳动者不愿看到的情形:维护自身权益的同时也要丢掉“饭碗”。而通过调解解决劳动争议,不但更有利于问题的解决,而且劳资双方不会伤和气,可以避免劳动争议解决后留下后遗症。因此,崇尚并运用调解制度的功效是十分必要的。所以,新法也十分注重调解在化解劳动争议案件的作用发挥。
  首先,新法规定了多种调解途径。《劳动争议调解仲裁法》第10条规定,发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:(一)企业劳动争议调解委员会;(二)依法设立的基层人民调解组织;(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。上面提到的三类调解组织均可调解劳动争议,尤其是第二类,人民调解组织具有广泛性,就我国人民调解组织的设置情况来看,调解机构星罗棋布,只要是有城镇社区的地方就有调解组织,有利于方便广大劳动者。可以预计,新法施行后,调解将会在劳动争议化解方面发挥越来越重要的作用。
  其次,劳动者持调解协议可向法院申请支付令。为解决调解协议的效力问题,对于特定争议的调解协议,新法规定劳动者可以持调解协议直接向法院申请支付令。其第16条规定,因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。这为劳动者维权开辟了又一绿色通道。
  三、劳动仲裁时效扩大为1年并且可以中断、中止,避免时效稍纵即逝
  现行劳动法规定的劳动争议仲裁时效是60日,而且劳动争议仲裁委员会还将这60日视为不变期间,只要错过60日,一律不受理。当初规定60日的目的是为了及时解决劳动争议。后来实施发现其结果是适得其反,这60天可谓是稍纵即逝,劳动者一不小心错过这60天,就被挡在了维权的大门之外。因此,万恶的60天就成了众人批判的对象。为此,先是最高人民法院作出努力,首先是2001年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定这个60日是可以延长的;其次是2006年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》规定这个60日是可以中断、中止的。《劳动争议调解仲裁法》也对时效作出了全新的规定。
  首先,新法大大放宽了时效的期限,其第27条第1款规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
  其次,新法规定了时效可以中止、中断。其第27条第2款规定,前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。其27条第3款规定,因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
  第三,新法还规定了劳动关系存续期间实效不受限制。其第27条第4款规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。这就意味着,在劳动关系存续期间,拖欠劳动报酬问题永远也不会过时效,同时也可以避免在职期间劳动者维权就要丢饭碗,不维权就要过时效的尴尬局面,而是可以在离职后和用人单位来一个“秋后算账”。
  四、减轻劳动者的举证责任,加重用人单位的举证责任
  在任何仲裁、诉讼中,最重要的莫过于“证据”了,劳动争议仲裁也不例外。一般的举证规则为“谁主张,谁举证”。但是,劳动关系与其他民事关系不同,用人单位处于强势地位,劳动者处于弱势地位,即表面上的平等关系掩盖了事实上的不平等关系。因此,完全套用“谁主张,谁举证”的举证规则,有失公平。比如,劳动者主张加班工资的,如果要求劳动者提供加班证据,显然比较困难,因为考勤记录是用人单位保存的,劳动者一般无法获得。因此,《劳动争议调解仲裁法》第39条第2款规定,劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。
  五、劳动仲裁周期缩短,加速争议的解决
  首先,受理各环节期限被缩短。《企业劳动争议处理条例》第25条规定,仲裁委员会应当自收到申诉书之日起七日内做出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会决定受理的,应当自作出决定之日起七日内将申诉书副本送达被诉人,并组成仲裁庭;决定不予受理的,应当说明理由。被诉人应当自收到申诉书副本之日起十五日内提交答辩书和有关证据。《劳动争议调解仲裁法》缩短了受理环节的各个期限。其第29条规定,劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人。第30条第款规定,劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。第30条第2款规定,被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。由此可见,现行受理各环节总的期限为29日,而新法规定的总的期限为20日,缩短了9日。
  其次,仲裁期限也大大缩短。《企业劳动争议处理条例》第32条规定,仲裁庭处理劳动争议,应当自组成仲裁庭之日起六十日内结束,案情复杂需要延期的,经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但延长的期限不得超过三十日。而《劳动争议调解仲裁法》第43条规定,仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。由此可见,现行法律下劳动仲裁最长周期是90天,而新法规定的最长周期是60天。而且新法还明确,劳动仲裁委员会在规定期限不作出裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
  六、部分案件劳动者决定是否“一裁终局”,避免马拉松式的诉讼
  目前我国劳动争议“一裁二审”的解决机制,导致劳动争议解决周期长、成本高。不少“聪明”的用人单位喜欢在“一裁两审”上打主意:劳动仲裁败诉了向法院起诉,一审败诉了申请二审。据上海市和广州市有关部门的统计资料显示,在劳动争议中,用人单位完全胜诉的案件不到20%。这个数据说明,在劳动争议案件中,用人单位存在大量的滥用诉讼权利的不当行为,即用人单位明知无理也要走完全部法律程序,利用合法程序,恶意拖延时间,使劳动者的合法权益受到实际损害。这样下来,一般的劳动争议案件处理程序要经过11个多月才能出最终结果,劳动者被拖进“马拉松”式的诉讼,就算最后打赢了官司,也拖垮了生活,最后导致劳动者也不敢维权了。为解决这一问题,新法在“一裁终局”上有所突破。《劳动争议调解仲裁法》第47条规定, 下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。同时,新法还规定,上述两大类案件是否一裁终局决定权在劳动者,即新法第48条规定,劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这就意味着,对于上述案件,如果劳动者不服的,可以提起诉讼;如果劳动者不提起诉讼的,该裁决就意味着是“一裁终局”。
  七、部分案件用人单位可申请法院撤销仲裁裁决
  在目前的实践中,一般认为法院不能撤销劳动争议仲裁委员会的裁决。最高法院对劳动部〔1988〕《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》答复劳动部的内容:劳动争议当事人对仲裁决定不服,向人民法院起诉的,人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人,不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。这一规定给用人单位不服劳动争议仲裁向法院起诉如何设计诉讼请求出了难题。用人单位不服劳动争议仲裁的,不能请求法院撤销仲裁裁决,更不能请求法院驳回劳动者的诉讼请求,因为起诉的不是劳动者而是用人单位。而《劳动争议调解仲裁法》明确了部分案件用人单位不服的,可以申请法院撤销劳动争议仲裁裁决。其第49条规定, 用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)适用法律、法规确有错误的;(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;(三)违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。同时第49条第3款还规定了,仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
  八、劳动仲裁不收费,降低维权成本
  《劳动争议调解仲裁法》第53条规定,劳动争议仲裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。这一规定无疑新法最大的亮点之一,有利于降低当事人尤其是劳动者的维权成本。



  Characteristic    最高人民法院民一庭负责人就《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》答记者问
   新华网北京7月12日电(记者 隋笑飞)最高人民法院近日出台《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》,对此,记者围绕该指导意见的有关方面采访了最高人民法院民一庭负责人。
   问:最高人民法院出台《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的背景是什么?
   答:人民法院的民事审判工作,必须始终围绕服务党和国家工作大局来进行。当前金融危机形势下,劳动争议纠纷案件已经成为民事案件中增长速度最快、涉及范围最广、影响程度最深、社会关注最多的案件类型。最高人民法院充分考虑到当前我国劳动关系的现状和金融危机对经济发展的影响,经多次研究后出台了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》。
   问:当前形势下劳动争议纠纷案件有哪些突出的特点?
   答:当前形势下劳动争议纠纷案件呈现出以下几方面的鲜明特点:
   ——劳动争议纠纷案件数量膨胀化。从全国情况来看,2008年受理劳动争议案件28万余件,较2007年增长93.93%;2009年上半年受理近17万件,同比增长30%。
   ——劳动争议纠纷案件内容复杂化。目前人民法院受理的劳动争议纠纷案件中,当事人的诉求除保留了过去常规的请求事项外,还出现了大量有关要求补办社会保险或退休手续、签订无固定期限劳动合同、要求依据同工同酬原则给付工资及福利待遇等新的诉讼内容。
   ——劳动争议纠纷案件区间多样化。当前的劳动争议案件不仅包括劳动合同履行期间发生的纠纷,还出现了涉及签订、解除、终止劳动合同过程中所产生的附随义务的纠纷;不仅要审查订立劳动合同时的缔约责任,还要审查劳动合同终止后产生的竞业限制义务等。
   ——劳动争议纠纷案件诉讼群体化。劳动者普遍认为通过群体性诉讼更能增强其在诉讼中的博弈能力,更有利于实现其诉求。
   ——劳动争议纠纷案件难度增大化。
   问:当前形势下人民法院审理劳动争议纠纷案件应秉承哪些基本原则?
   答:必须坚持以下几个方面的基本原则:
   ——以“保增长、保民生、保稳定”为根本目标,将既要保障劳动者合法权益,又要维护用人单位的生存发展的原则作为当前形势下做好劳动争议案件审判工作的首要原则。
   ——全面、正确理解劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的立法原意和宗旨,准确把握法律内涵,避免对法律的误读误解。要把个案的公正与社会公正结合起来,正确处理个人利益与社会利益、局部利益与全局利益之间的关系。
   ——充分发挥诉讼调解和人民调解的作用。
   ——畅通多层次利益诉求渠道,建立健全劳动争议纠纷解决机制。
   问:人民法院审理解除劳动合同纠纷案件,如何处理当事人意思自治和稳定劳动关系之间的关系?
   答:在审理解除劳动合同纠纷案件时,要尽量维护劳动合同的效力,慎用解除劳动合同的方法解决劳动争议。既要尊重当事人的意思自治,又要促进劳动关系的和谐稳定;既要保障劳动者的就业权和辞职权,又要尊重用人单位的用工自主权。要引导劳动关系双方依照法律规定解除劳动合同,既要防止劳动者不诚信的辞职行为影响用人单位的正常生产经营秩序,又要避免用人单位违法解除劳动合同侵犯劳动者的合法权益。
   问:当前形势下,许多企业受国际金融危机的影响和冲击,出现经营困难、转产调整并进而大量裁员引发劳动争议,人民法院对此如何处理?
   答:在审理因企业裁员引发的纠纷时,既要鼓励、规范企业自觉履行义务、承担社会责任,又要倡导职工理解企业确因经济困难所采取的合理应对行为。要严格审查用人单位的裁员行为是否符合劳动合同法第四十一条规定的程序和条件,积极鼓励和引导用人单位与劳动者进行协商,尽量不裁员或少裁员。对于困难企业经过多方努力仍不得不实行经济性裁员,且一次性支付经济补偿确有困难的,要尽可能促使用人单位与工会或职工就分期支付或以其他方式支付经济补偿问题达成调解协议或和解协议。
   问:在劳动争议案件的财产保全工作中,要注意什么问题?
   答:要注意合理采取财产保全措施,保障用人单位的生存发展。对受到金融危机冲击的企业,在采取财产保全措施时,要充分考虑企业的生存发展、劳动者的生计保障和社会的和谐稳定,灵活采取财产保全措施,既要注意确保劳动者的合法权益将来能够实现,又要防止因采取财产保全措施不当,给用人单位造成生产经营困难。在采取财产保全措施时,要坚持区别对待:对有转移财产、逃避债务迹象的企业,要加大财产保全力度,及时采取查封、扣押、冻结等措施,防止因企业资产流失导致劳动者权益受损;对暂时资金周转困难、尚有经营发展前景的负债企业,采用“活扣”、“活封”等诉讼保全方式,慎用冻结、划拨流动资金,不拍卖、变卖厂房设备,避免因保全措施不当影响企业的生产经营或导致企业倒闭停业。
   问:人民法院在劳动争议纠纷案件的审判工作中,如何处理诉讼程序和仲裁程序的对接?
   答:要建立与劳动争议仲裁委员会的沟通协调机制,及时交流劳动争议处理的新情况、新问题,积极探索和创建诉讼程序与仲裁程序有效衔接的新规则、新制度。要准确把握劳动合同法和调解仲裁法的新规定和新精神,严格审查仲裁时效,合理把握仲裁审理时限超期的认定标准。对于仲裁委员会确有正当理由未能在规定时限内作出受理决定或仲裁裁决,劳动者以此为由向人民法院起诉的,人民法院不予受理。要妥善解决劳动者不服仲裁裁决提起诉讼的同时,用人单位又申请撤销仲裁裁决出现的有关问题,切实规范仲裁委员会逾期未作出受理决定和仲裁裁决的相关程序。






  References 参考文章:
  1、申请勞動爭議仲裁期限“起算日”考察
  2、时效的概述
  3、勞動爭議仲裁中的“勞動爭議发生之日”司法解释界定及申请勞動仲裁期限
  4、勞動爭議司法解釋(二)解读與評析
  5、勞動人事爭議仲裁办案规则全文評述
  6、勞動爭議仲裁法、办案规则规定的仲裁期间
  7、人事爭議仲裁案件的程序法适用
  8、勞動人事爭議仲裁办案规则解读與評析
  9、广东省高级人民法院 广东省勞動爭議仲裁委员会关于适用《勞動爭議调解仲裁法》、《勞動合同法》若干问题的指导意见
  10、江苏省勞動和社会保障厅实施《勞動人事爭議仲裁办案规则》细则
  11、
人社部发[2009]124号--人力资源和社会保障部 司法部 中华全国总工会 中国企业联合会/中国企业家协会《关于加强劳动人事争议调解工作的意见》 
    
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