劳动争议案件律师代理词

作者:东莞顾问律师网 来源:www.GuwenLvshi.com 发布时间:2010-08-25 22:51:39 点击数:
导读:代理词(2007)东法民一初字第XXXX号审判长、审判员:本律师事务所依法接受原告陈某斌的委托,指派我代理其参与本案诉讼。经过法庭调查、质证和辩论等庭审程序,现着重发表以下代理意见:一、被告解雇原…

 

      
(2007)东法民一初字第XXXX号
 
审判长、审判员:
本律师事务所依法接受原告陈某斌的委托,指派我代理其参与本案诉讼。经过法庭调查、质证和辩论等庭审程序,现着重发表以下代理意见:
 
一、  被告解雇原告违法,应当支付原告经济补偿金。
 
1、被告的解雇行为没有法定理由(甚至没有任何理由)。
2007年4月8日上班时,被告突然通知原告被解雇,并出具一份《XX酒店员工离职通知书》,没有给出任何理由,也不给与原告申辩的机会,即时令其离开!
在《XX酒店员工离职通知书》中,除了标明离职原因为“解雇”外,在“详情”一栏没有给出任何理由,一片空白,很显然这属于没有法定理由的违法解雇。因为我国劳动法规定即时解雇劳动者,必须要有法定的理由。
2、被告的解雇行为属于程序违法。
在用人单位和劳动者的关系中,双方的法律地位是不平等的,用人单位属于管理者,劳动者属于被管理者,类似于行政机关与行政相对人的关系。在行政机关欲对行政相对人进行处罚时,必须要有法定的理由以及确凿的事实作为依据,而且还应当将该理由以及相关事实告知行政相对人,并给予其申辩的机会。而不能先裁决后取证,不然则违反法定程序,属于违法行政。
因此,我们认为在用人单位解雇员工时,也应当将法定的理由以及相关事实在解雇之前告知劳动者,且应给予劳动者申辩的机会。否则,就属于违法解雇,不论其之后如何收集证据。
《企业职工奖惩条例》中就有类似的规定,其中第十九条规定:“给予职工行政处分和经济处罚,必须弄清楚事实,取得证据,经过一定会议讨论,征求工会意见,允许受处分者本人进行申辩,慎重决定。”而在第十三条规定的开除规定中则更为严格:“对职工给予开除处分,须经厂长(经理)提出,由职工代表大会或职工大会讨论决定,并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。
3、被告在仲裁时提出的理由没有事实依据,且不符合法定的理由。(甚至是伪造的事实)
原告被被告无故解雇,其劳动权利严重受到侵害,于是依法申请仲裁。在仲裁时,被告提出解雇原告的理由是“申诉人于2007年3月27日旷工半天,被警告处理,但不思悔改,拒签罚单。同时,顶撞上司,对抗管理,严重违反公司规章制度……”,但并没有给出任何证据予以支持其“理由”。
显然,以上说辞除了“申诉人于2007年3月27日旷工半天”属于陈述事实外,其他均属于主观断言。不能作为解雇劳动者的合法理由。
而旷工半天,显然不属于劳动法规定的“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”。
而就是这所谓旷工半天,也是捏造的事实。通过被告向法院提交的证据《异常考勤结果明细表》得知,2007年3月27日原告正常上班。由此可知,被告在仲裁时为了赢得仲裁,不惜捏造事实!
而仲裁庭竟在被告没有提交任何证据的情况下,偏听偏信,甚至采信其捏造的事实,遂作出了如此荒谬的仲裁裁决,肆意践踏劳动者的合法权益。
我们相信,法院一定能明察秋毫,给予本案公正的审判。
4、被告规章制度无效,不能作为解雇员工的依据,也不能作为审理劳动争议案件的依据。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001)第19条规定:用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
而被告向法院提交的所谓规章制度,这个三个条件,没有一个符合。因此属于无效的。
其一、该规章制度通过民主程序制定。
被告没有向法院提供任何证据,可以证明其规章制度是通过民主程序制订。
其二、该规章制度违反国家法律的规定。
该规章制度违反国家法律规定,仅举一例,即所谓“扣分淘汰制”。
劳动法仅授权用人单位在劳动者“严重违反劳动纪律或用人单位规章制度”时,才可以即时解雇之,并不用给予经济补偿金。
然该规章制度事无巨细的规定扣分,虽然是其管理酒店的经营需要,但我们认为这仅能作为考核员工加薪与否,奖罚与否,晋级与否,培训与否的依据,而不能作为解雇与否的依据。我们纵观其全部扣分细则,并没有发现仅违反部分细致规定可以认定为“严重”的。
该规章制度规定每两个月淘汰一次“不合格”的员工,并不予任何补偿。其与我国劳动法的规定是矛盾的,冲突的。
而我国劳动法第二十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:……(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;……”因此,即便是员工被扣分,被认为是不能胜任工作,也应当给予培训或者调整工作岗位,而不能直接予以“淘汰”解雇。即便是经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位解除劳动合同也应当提前三十天。即便是提前三十天提出解除劳动合同,也应当给予劳动者经济补偿金。
其三、该规章制度没有向劳动者公示。
被告没有向法院提交任何证据,可以证明该规章制度已经向劳动者公示。
因此,用人单位依据无效的规章制度作出的解雇决定自然也是无效的。
5、关于“严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度”中严重的认定。
劳动部在1994年9月5日《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对该条解释:“本条中‘严重违反劳动纪律’的行为,可根据《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违 纪职工暂行规定》等有关法规认定。”
       由于《国营企业辞退违纪职工暂行规定》已被国务院于2001年10月16日决定予以废止,因此对“严重违反劳动纪律”主要应根据《企业职工奖惩条例》来认定。
违纪是否严重,一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。在《企业职工奖惩条例》等法规中,对严重违纪行为作了列举规定,有的还规定了数量界限。用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定,不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。
       另外结合《劳动法》第二十五条第三款,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的来看,必须给用人单位造成损害的,严重的违反劳动纪律或用人单位规章制度的行为,用人单位才可以单方即时解除劳动合同。
       具体到本案,即便如被告的答辩所称,原告也仅仅是一个月迟到或早退一两次,且均为5、6分钟,这显然不能称其为严重,如果这属于严重的违纪行为,我想被告单位恐怕要解雇绝大部分员工。而即便如被告所称原告骂上司或同事,也不应属于严重违纪的范畴,最多受到道德的谴责。没有任何法律规定,骂上司即可解雇员工。
 
二、  被告要求原告严重超时加班,却仅支付极少部分加班工资。
 
劳动法第三十六条规定:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。” 在之后国务院的规定中修改为每周工作时间不超过四十小时,即实行双休日制度。
劳动法第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”
劳动部贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第三条规定“职工每日工作8小时、每周工作40小时。实行这一工时制度,应保证完成生产和工作任务,不减少职工的收入。”第六条规定“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。企业由于生产经营需要而延长职工工作时间的,应按《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定执行。”
劳动法第四十四条规定“有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”
在前劳动部“关于《劳动法》的若干条文的说明”第四十四条规定“本条的“工资”实行计时工资的用人单位,指的是用人单位规定的其本人的基本工资,其计算方法是:用月基本工资除以月法定工作天数(23.5天)即得日工资,用日工资除以日工作时间即得小时工资;实行计划工资的用人单位,指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”其中法定工作天数在实行双休日后国务院将其修改为20.92天。
原告的基本工资为3500元,因此其日工资为3500÷20.92=167.30元。
对于两年来,被告应当支付却少支付的加班费部分,其应当补给。
 
 
赵小兔律师  
二OO七年八月七日
 
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