中国法治环境和企业法律风险防范

中国需要此等法律良知

——记陈有西律师在粤商菁英俱乐部的演讲

粤商菁英俱乐部录音整理(部分）

　　　11月28日下午，粤商菁英俱乐部新一次的活动在珠江啤酒厂召开，活动得到了方权贵董事长的鼎力支持。重要的是，会上大家有幸听取了全国著名的李庄案辩护律师陈有西关于《中国法治环境和企业法律风险防范》的演讲，通过案例分析的方式，深入浅出的说明民营企业面临的种种困境。谈及中国的投资环境，各位老总都感同身受，同时对李庄案的背景，也有了更为清晰的认识。以下是陈律师演讲中的精彩言论。

宪法与民企

　　中国的民营企业面临着很多的机遇，也面临着很多的挑战。其中的一个大问题，中国的法治环境并没有改变歧视民营资本的观念。我们的宪法观，是公有财产神圣不可侵犯，而美国的宪法观，是私有财产神圣不可侵犯。毛泽东主席说：凡是敌人拥护的，我们就要反对，凡是敌人反对的，我们就要拥护。1949年的时候，我们亲苏反美，美国是帮助蒋介石国民政府的，是共产党的敌人，所以，我们建立新的政体国家的时候，宪法就作了这样的规定。压缩和剥夺私有财产，建立符合共产主义理想的公有制经济基础。宪法观是这样，我们的刑法、合同法、大量的行政法，当然就是歧视私有财产权和民营资本的。一化三改造，割资本主义尾巴，批判资本获利。比如我们的《刑法》，侵占国有财产一个亿，是“贪污罪”，最高可以判死刑；侵占民企的十个亿，叫“职务侵占罪”，最高只能判十五年。同样的行为，量刑差一半以上。我们说“法律面前人人平等”，其实我们的法律本身就不平等的，司法又如何能够平等？这是歧视性立法，国有的钱叫做钱，民企的钱不是钱，拿一点没关系。

　　我上周帮助解决的一个20亿的民营财产保险公司的股东僵局的纠纷，就体现了这种观念上的差异，给企业带来的严重影响。这个案件现在解决得很好，各方都很理性，最后国企化13亿多收购了民企的股份，实现了双赢。但是一开始的时候，就出现了一个大问题。就是这个百分之百的全民营公司，受到了政府的干预，发文件不准股东内部股权并购，只准卖给政府持股。政府没有经过公司股东会同意，就拿了7亿多收购了社会员工股。按照《公司法》的规定：民营企业的最高权力机构是股东大会不是国资委，因此政府发文件不准股东内部收购以及只准国资收购都是直接违反《公司法》的。浙江企业家为了打这个官司请了三批律师，第一批律师是广东的，被当地公安机关违法拘留；第二批律师是浙江的，当地公安又上门来要找律师“调查”谈话，说律师帮助出点子破坏政府收购。找我已经是第三批律师。我采取的策略是：让占股近半的十家浙江股东不同意召开股东大会。反正我们没有参与企业管理，只出了10个亿没有管过事，CEO管理层的问题，怎么也弄不到我头上。但是我不开会，你国资永远成不了合法股东，工商登记你变更不了，你的7亿多永远只是债权，而不是股权，公司管理你没有发言权，公司倒闭了你国资也跟着完蛋。企业家最多钱没了，但是政府官员就不只是钱没了的问题。就这样把政府逼回谈判桌。最后各方回归理性，协商解决了，实现了双方股东和政府的“三赢”。因为保险公司的牌照很值钱，保监会很难批出来。危机解决后，企业完全可以恢复生机，有很大的发展前景。

　　这个案例里有一个最重要的问题，就是民营企业的最高权力机构是谁的问题。我们的政府是万能政府，不是有限政府，所有问题我政府说了算。民营企业，最高权力机构，是股东大会，你政府没有国有股份，没有资格来参加会议，没有权力代替我公司股东来作决定。但是这种观念，我们的政府官员很惊讶：我是政府，我们怎么不能管你企业？按《公司法》不能管，我为了维稳总可以管吧？因此公司一出事，政府的机会就来了。这就是中国政府官员的观念。现在深圳提出“有限政府”的观念，这是有重大意义的。我们的政府管得太多了，什么权都拿在手里不放，也没有选举制国家的矛盾轮流释放，结果社会矛盾、社会积怨，都一年年积下来，越维越不稳。其实当年海南建省梁湘就想搞，“小政府大社会”，就是把权力还给企业，还给行业协会管理，象日本一样。但是改革开放三十年，我们还在原地踏步。政府把自己也搞得很累，吃力不讨好。

法治与斗争

　　中国改革三十年，经历了一个从抵制资本，到承认资本是生产力要素的转变。但是这个转变在内地还是表现的很缓慢，通化钢铁公司事件就是一个典型的案例。

　　国有企业管理不好面临破产，就把通钢卖给了浙江资本背景的一个老板，他聘请了一个叫陈国军的人来担任总经理加强管理。厂里的工人反感这样的管理，因为在我们建国的时候，工人阶级是主人翁，而半个世纪下来，现在他们是生活在社会底层的下岗工人，这个落差太大了。这五千多工人，他们的青春年华，最好的岁月，贡献给了通钢，他们有感情。他们有创业的自豪感和主人翁的责任感。通钢五十年，形成了自己的社区，里面是一个小社会，有小学商店幼儿园市场卫生院，就是一个社区。现在突然企业没了，“国家”这个大树倒了。虚幻的“国家主人”的概念一下没了。因为这企业连年亏损，国家财政一年年养着这些主人翁也不是办法，只有卖掉，理论上就叫“转制”。但是工人们不干。我们少时有首儿歌：“社会主义好，社会主义好！社会主义国家人民地位高。反动派，被打倒，帝国主义夹着尾巴逃跑了！”现在是：“反动派，没打倒；帝国主义夹着皮包回来了！”外商投资可不就是“帝国主义夹着皮包回来了”吗？！个人老板，民营资家，又回来作威作福了，又骑到我们工人头上欺压我们了。民营企业的严格制度管理，就被视为是对工人的欺压。下岗，就是对工人的迫害。革命胜利半世纪，“三座大山”又回来了。这种情绪，是我们传统《政治经济学》的理论希望达到的目的。不但产业工人，我们的一些理论家，左派知识分子，也是这样认为的。资本是丑恶的，马克思恩格斯和列宁说：“资本的每一个毛孔里流着工人的血汗。”只有我工人的劳动，才是财富的创造者。私营老板的严格的企业管理措施，受到强烈的反弹：这不是不把我工人当人看吗？我的一辈子贡献在这里了，你要我下岗失业，我不同你拼命吗？因此国企的管理改制，不同于一开始的民企，工人有原来的历史情结，比一手创办的民企要难管。工人们爱厂爱企业，与企业共存亡。但是国家不可能对亏损企业，一直埋单喂钱，必须改制甩包袱。冲突就这样产生了。企业家反动派来压榨工人，工人就反抗就斗争。斗争到后来，民企不干了。管不了躲得起，亏点钱我撤回。于是有过一次收回国有的行为。但是仍然管不好，亏损更大，只能再次卖给民企。工人与企业家的矛盾不断升级，最后导致大的骚乱，总经理陈国军被活活打死。大批警察武警连尸体都抢不出来。

　　《乌有之乡》网上一些人摇旗呐喊，为工人暴力大声叫好。说这是“二.七”大罢工，工人阶级觉悟了。按照原有的教义，雇工七人以上就是剥削，企业家就是剥削工人的资本家，是阶级敌人，被打死是活该。但是，今日中国已经进入法制社会，再不是大革命祟尚暴力的时候。如果按照现今的法治原则，资本家压迫工人，有国家法律判他，不能你自己起来把人打死。这就叫法律秩序。《乌有之乡》上个别“很有正义感”的教授，其实就是个法律白痴。活活打死人，《中华人民共和国刑法》规定是“故意杀人罪”和“故意伤害致人死亡罪”，肯定是要判处死刑的。但是这个案件最后不了了之，法不责众，工人众怒难犯，只抓了一个判了无期徒刑。陈国军你这个资本家的CEO，就委曲一下算了，为维稳牺牲一下。参加打的几十个人查不清了，也没法追究了。这实际上破坏了中国的法治秩序。这个省的政府，为了平息事态，向工人表态说，通钢永远不私有化改制，只能维持国企的身份。我不知道现在这个企业怎么样。买这个企业的老板估计是血本无归了。如果按老办法下去，这个企业早晚会破产，最后倒霉的，自然还是工人。

　　文化大革命我们批判刘少奇，其中一个理论就是“工人养活资本家，还是资本家养活工人。”说他《黑修养》。现在又回到这个问题：我们承认不承认资本的价值。现在稍有实事求是观念的学者，哪怕是有点文化的产业工人，都已经会觉得这个问题很可笑。如果不“招商引资”引进大量的“帝国主义资本”，中国这三十年的经济改革只能是做梦。如果没有中国三十年的民营资本的壮大，中国的政府国库财政收入按每年二十几递增，也只能是做梦。

李庄与重庆

　　今年不管到哪，甚至在国际性会议上，一路上有很多人问我这个案子，刚才又有企业家递条子，大家确实很纳闷。把我当李庄案代言了。其实李庄案只是我办过的大量刑事、民事、項目案件中的一件，没有想到会产生这样大的影响。重庆辩护后，除了二审前的上海演讲，我很少谈李庄，我的学术网上也没有多说，因为不想再去刺激。作为一个现象去思考，但是不要总揪住人家不放。让李庄平安地出来吧。

　　现在重庆很关注南方报系，认为老是跟他作对。这体现了一种观念的碰撞，解读为政治因素则有点过敏了。去年年底，重庆有关媒体的说法是“打黑”抓了2300多人，后来不这样宣传了。其中有很多的企业主，主要是民营企业主。还抓了不少的警察。重庆打黑打到律师头上，是一个历史的误会，我不知道他们现在是不是后悔，这次事件对重庆形象的损害是无法弥补的。但是有其必然性。因为他们“打黑”志在必得，在一些没有法治观念的参谋的乱策划下，把律师的依法辩护，当作直接的阻挠、打黑的拦路虎。其实中国的律师根本不反对打黑，谁都希望有一个清明安宁的社会。律师只是反对不遵守法律程序的“黑打”。这也是法治社会赋予一个国家律师的神圣职责。

　　通过律师的阻击，重庆后来理性多了。抓了那么多，真正移送起诉的不多，大量的在侦查阶段就解脱了，其实就是抓错了。在审查起诉阶段，检察机关又认真把关解脱了一批，法院审判中又排除了不少根据违法逼供取到的假口供的不实指控。象李庄辩护的龚刚模，起诉罪名一大堆，四个死刑罪名中，法院否定了贩枪罪、贩毒罪、对直接指使杀人也否定，说他有间接故意放任，定了间接故意杀人罪，然后再以这个罪，定他的组织领导黑社会罪。如果杀人罪否定了，龚就只有一些鸡毛蒜皮的事，“组织领导黑社会罪”根本无法定。其实龚刚模同爱丁堡枪杀案毫无关联，根本不知道也没有指使，判他杀人罪完全是个错案。最后龚只判无期，如果是杀人罪和组织领导黑社会罪，他早就判死刑了，不可能因为检举自己的律师而保命。这是骗外行人的。

　　所以说，重庆的法院虽然没有坚持原则，但是还是起了一定的冷静把关的作用。但是，龚的财产全部判没收，几十年创业的企业，上亿的财产完结了。

　　到目前为止，重庆的打黑已经同全国各地差不多，并没有多少真正的黑社会，判死刑的也不比其他省份多多少。只是文强案等影响大一点而已，其他省区同样在打黑，力度不比重庆差。因为无论从哪个角度看，重庆一隅之地，社会治安都不可能在全国特别坏，特别积重难返，到处都是黑社会猖獗。

　　我在上海演讲中说，重庆先是收拾律师，然后再收拾民营企业家。我这个说法，不是故作危言，不是空穴来风。律师是法律屏障，是公权力对面的、民权的法律守护者。如果律师都不敢说话了，不能真辩了，一个法律参照的标准就没有了。社会只会有公权的随心所欲的声音。你想重庆这么一个山城，刚从天府之国四川分出来，升级为直辖市不久，民风虽然强悍，但是能有多少黑社会？在全国就特别一枝独黑？如果按重庆黑社会的标准，中国的沿海开放发达地区比重庆至少要严重十倍。但是到目前为止，重庆抓的2300多人当中，检察院真正以黑社会起诉的有多少？而法院真正以涉黑判的，又有多少？因黑社会处死刑的，又有多少？公开报道的也只有四五件而已。而且已经判的，如赵长青教授辩护的黎强、李庄辩护的龚刚模，定性“黑社会”根本拿不到台面上来。法律专家一审视，漏洞就出来了。

　　按照我国《刑诉法》规定，刑事侦查阶段最多六个月，审查起诉连退查两次时间算上，最多也5个月，法院审判一审最多3个月。如果这些人都是黑社会的话，重庆现在应该是审判高峰，应该都陆续判了，没有理由再拖下去。可是现在现在无声无息。可见重庆打黑的质量，明眼人现在就可以得出结论。他的后遗症不会小。后任复查的任务会很重。

　　李庄为龚刚模辩护，为保住他的命，起了关键的作用。因为四个死刑罪名都不能成立，就是李庄最早发现和提出，并向法院提出刑讯鉴定查证建议的。重庆司法局指定的后任重庆法律援助律师，基本上是按李庄同样的思路进行了辩护。李庄经过审查和阅卷，认为这是个冤假错案。李庄介入时，这个案已经到法院，法院准备开庭。去重庆会见龚三次，得罪了警察，成了被整的对象。我国《刑法诉讼法》、《律师法》规定了各司其职，保障辩护权。司法解释和公安部的规定，限制了律师权利，侦查阶段律师会见警察可以陪同也可以不陪同。而到检察和法院阶段，律师独立办案，警察不得陪同。而重庆以“打黑特殊化特事特办”为名，公开监视律师一直到法院阶段，警察不陪同去，看守所不让会见。中国的看守所是公安管的，他利用了这个特权，公开侵犯律师权利。李庄去的时候，警察刁难到下午四点半才来，看守所都快下班了。李庄从北京到重庆办案，时间很宝贵，就这样白白被耗了。龚案已经进入了法院审判阶段，而警察仍然陪同并监视律师，李庄为此跟警察吵起来了。重庆方面很恼火，觉得要杀鸡儆猴治治律师，又没有由头，于是演出了在押嫌疑人龚刚模，检举为他免死辩护的律师的天下闹剧。其实龚的重罪罪名都不能成立，根本判不了他的死刑。十年都判不上。最后法院认定龚的贩枪、贩毒不成立，也没有指使去杀人，也不知道爱丁堡枪杀案。但法院不顾事实和法律说：樊奇杭是他的小兄弟，小兄弟的小兄弟杀人，不管你是不是知情，有没有指使，都有间接责任，以间接责任判他一个无期，还没收了他的所有家庭和企业财产。重庆开始说打黑没收了上百亿，后来说是40个亿，最后多少亿不说了。把没收的汽车等都拿来拍卖，拍卖停车场很壮观。可见打黑成果之巨大。后来这些也不敢再宣传了。

　　李庄案体现了重庆唱红打黑的本质，“唱红”和“打黑”要联系起来看。就是第二次“土改”，回到计划经济，回到“资本每一个毛孔都流着工人的血汗”的价值观里面去。反正不管你富人是否合法致富，“为富”肯定“不仁”，只要是富人就是非法。他的一个区委书记说出了一句无法无天的话：“同政府作对就是违法，就是黑社会。”这句话进了今年网络娱乐新闻的排行榜。有些官员的无知和狂妄，已经到了不知自己为何物的程度。“唱红”表面上是继承革命传统，回归共产党的奋斗宗旨，其实是在煽动民粹主义的仇富观念，仇恨一切富人，回到“平均主义”、“共同贫困”的老路上去。否定邓小平的引进社会竞争、“让一部分人先富起来”、用一些精英带动社会，推进中国波浪式、梯次发展的发展道路。夸大重庆的黑社会程度，好象只有重庆是在关心人民的疾苦，只有重庆是在孤军奋战同严重犯罪作斗争，只有重庆在坚持共产党的理念和社会主义道路。

　　因此，一旦公权力没有法律的约束，民营企业家是没有任何安全感的，在中国的民企发展普遍存在一些“原罪”的情况下，随便找一个罪名非常容易。一个国家司法不独立，律师也不会有任何权利。要律师阻击那些凌驾于法律之上的强权，保护民权不受非法侵害，也是不可能做到的。连律师自己都无法保护自己。

政府与民企

　　我去年无罪辩护成功的沙河酒业1.4亿偷税冤案，也体现了今日中国政府与民营企业之间一种微妙的关系。这个案件非常简单，但是在当地缺乏法制观念的政府的主导下，成了一个税务、公安、检察、法院联合制造的非常复杂的冤案，最后经过安徽省委省政府的关注、新闻的监督，特别是律师法庭上的强力抗辩，阜阳中级法院最终坚持司法公正，改判撤销了案件，民企的权益得到保护，沙河酒业重获生机。

　　沙河酒厂原是国企，搞倒闭了，工人失业。当地政府招商引资，将酒厂土地厂房设备破产拍卖给浙商。浙商化了7200万买到这些资产，成立沙河酒业公司恢复生产。由于承诺投资数亿还没有及时到位，浙商又处理了部分买到的资产，惹怒了新上任的官员，一定要收回另卖。但是他又不愿意把7200万钱退还，而是叫税务局查税。对一个成立不到半年的公司，倒查三年，把已经破产的老酒厂的税，也算到浙商新公司的头上。结果连补带罚，法院判出了一亿四的偷税罚金刑，总经理判五年刑，罚一百万。

　　这个案件的荒唐，一目了然。破产企业债务中断。要补税，也是破产拍卖所得的7200万中去追缴，怎么也罚不到新公司头上。但是在当地政府的指使下，税务、公安、检察、法院、一路绿灯办出了一个大冤案，一个县级市的法院判出了一亿四的罚税案。政府派出监管组强行接管了酒业公司，收走公章，又代表公司请了律师为政府自己说话，撤回公司告政府的行政官司。一个全部民营的企业就这样被强行抢走。

　　一审判后，浙商找我去进行二审出庭辩护。开庭两次。原来三任院长不断出事的阜阳中级法院换了班子，重树形象，在这个案件中坚守了司法公正的底线。当然还有大量的内部反映和媒介监督因素。安徽去年搞“中部崛起”，这是一个影响恶劣的案件。到当地开庭时，当地公检法的头头脑脑都全程旁听。听后，他们相信这个案件确实搞错了。中院撤销原判，发回重审。检察院撤回起诉，公安局撤销案件，看守所当天放出了总经理。不久政府首脑到高速路口接浙商回去接管企业。

　　这个案例可以看出，一些地方投资环境没有法律保障。“开门招商、关门打狗”，引你时什么都会答应，什么税收“三免两减”，什么土地白送，到手后，一层层扒皮。特别是在当地官位换人以后。后任为了招商政绩，完全可能无视合同把你赶走，推倒重来。而赶走的手段则是你无法想象的恶劣。因此，到中西部投资的风险，主要来自于法律风险。因为有些权大于法的人是不讲规则的。在权力的影响下，公、检、法、税务，每一个环节都失去了守护法律公平的底线。你的投资毫无法律保障。

　　中国目前的法院地位低下，法院不敢审政府，政府叫怎办就怎办。特别明显的例子就是山西煤改。去年到今年，浙江企业家协会不完全统计，温州等地商人一共投资山西煤矿500多个亿，山西省政府一纸政令，山西所有煤炭企业全部收归国有，你当时投资1个亿给你3千万让你走人，而且法院根本不受理，你完全就没有办法起诉。因为政府和法院发文，煤改案一律不受理，法律失效，你同我政府谈判。而政府谈判实际上没有什么好谈的，就是政府出命令你执行。浙商进山西收购煤矿，是市场经济，二亿的矿，你少了不卖给你。但是政府回收，是计划经济。你二亿的矿，我政府只给你五千万，你必须卖，必须走人。如果不走，采矿许可证不发收回，让你的矿死掉，关停并转。一个借口，一个幌子，就是民营企业经营的矿山管理不到位，经常矿难死人，我们把它们收归国有就不会死了。但是实际上，收回去之后山西矿难仍然一直不断，而且企业改革也停滞不前。因为大量民营资本抽走，矿山改造反而迟缓，矿难更难避免。但是一些仇富的高兴，“打跑煤老板”大快人心。这些煤老板人是黑的，心也是黑的。连比较新锐的电影导演张艺谋都调侃煤老板把清纯美女抢光了，生出的孩子没法看，找不到清纯的了。这种仇富意识已经不知不觉渗透到各个阶层的人的心目中。结果资本家跑了，企业改造动力没了，煤矿矿难照样多。这时候又想到要把这些民营企业家请回去，再让入股，好说歹说不整人了。但是浙商们已经都怕了，谁敢再去你山西，之前亏的打水漂的就算了，我惹不起还躲不起吗。所以企业家要关注一个投资地方的法治环境，这是最重要的软件。中国有些地方的政治环境、法治环境，对民营企业是很不利的。企业家们不仅要懂经营，还要懂一点政治、懂一点法律。

风险与制度

　　企业家需要防范以下的风险，包括：刑事法律的风险；合同贸易的风险；税务海关的风险；国际融资的风险；土地房产的投资风险，比如出让土地，镇里和一些开发区管委会的合同是没有用的，我国法律规定只有县以上的土地局才有资格出让土地；建筑工程的风险；知识产权的风险；劳动合同的风险；股权并购的风险；家族企业的风险。

　　控制法律风险，制度设计很重要。我们律师不能当救火队员，而应该给企业当保健医生。大型企业必须建立健全现代企业制度。黄光裕的案件很明显，如果国美不是上市公司，在当然中国的法律环境下，黄光裕一抓，这么多资产可能就是零。会被没收光。由于国美在香港上市，他的资产在那边登记和流通，不管黃判多少刑，只要没有判决没收全部个人财产，即使再过一百年，这个资产仍然是黄光裕的，你不可能通过行政手段把它没收，除非你能够证明国美每一手股票都是有问题的，否则你不可能随意改变。而如果是一个有限公司，不要到法院审，通过侦查查封程序，就可以把你变卖光。因此，黄光裕在狱中仍然能够通过律师来代管他的企业，这个就是现代企业制度的巨大的作用。他的股权是法制化的、无法由政府权力随意控制剥夺的。当然，在中国，企业家们也知道人际关系的重要性，有强大社会资源的企业，抗风险能力会更强。这个就不讲了。另外，多与媒体的朋友交流，多听取法律界人士的建议，建立互信，对企业防范各种无法预测的风险，很有帮助。

　　今天还有好多内容，时间关系，无法都讲。以后有机会再说。谢谢各位珠三角的实业家！谢谢粤商菁英俱乐部的盛情邀请和周到安排！（2010。11。28）