广东省高级人民法院刑事审判第二庭审理商业贿赂犯罪案件适用法律指导意见(试行)

  发布时间:2010-05-04 11:03:58 点击数:
导读:--------------------------------------------------------------------------------2009年10月广东法院网发布为依法治理商业贿赂,惩处商业贿赂犯罪,在商业贿赂犯罪案件的审判工作中做到正确适用法律,准…

 


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  2009年10月广东法院网发布 

    为依法治理商业贿赂,惩处商业贿赂犯罪,在商业贿赂犯罪案件的审判工作中做到正确适用法律,准确定罪量刑,依据刑法和相关法律法规的规定,现就审理商业贿赂犯罪案件适用法律问题提出指导意见如下:
    一、本《意见》所称“商业贿赂犯罪”是指发生在经济活动领域内、以追求经济利益为目的、严重破坏社会主义市场经济秩序的贿赂犯罪行为,包括受贿罪,行贿罪,公司、企业人员受贿罪,对公司、企业人员行贿罪,单位受贿罪,单位行贿罪,对单位行贿罪,介绍贿赂罪等。
    本《意见》所称公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪包括刑法第163条、164条经刑法修正案(六)修正后增补规定的其他单位工作人员受贿犯罪及对其他单位工作人员行贿犯罪。
    二、国家工作人员或者公司、企业人员与不具有国家工作人员或者公司、企业人员身份的人员勾结,利用国家工作人员或者公司、企业人员的职务便利共同实施商业贿赂犯罪的,参照本院2006年8月28日印发的《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》中关于共同犯罪的规定处理。
    三、公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,依照刑法第163条关于公司、企业人员受贿罪的规定定罪处罚。
    四、请托人为利用国家工作人员的职务便利谋取利益而给予国家工作人员的近亲属数额较大的财物,该国家工作人员对此明知且为请托人谋取利益的,对该国家工作人员依照刑法第385条关于受贿罪的规定定罪处罚;该近亲属利用该国家工作人员的职务便利为请托人谋取利益,情节严重的,依照刑法第385条的规定以受贿罪的共犯定罪处罚;请托人从中谋取不正当利益的,依照刑法第389条关于行贿罪的规定定罪处罚。
    五、各类商业贿赂犯罪的数额标准可以参考以下规定:
    1、刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪,一类地区(广州、深圳、珠海、汕头、佛山、中山、东莞、江门等8个市)以2万元以上为“数额较大”,以40万元以上为“数额巨大”,二类地区(湛江、茂名、惠州、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、肇庆、韶关、清远、阳江、云浮等13个市)以1万元以上为“数额较大”,以30万元以上为“数额巨大”。
    2、刑法第164条规定的对公司、企业人员行贿罪,自然人对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的,一类地区以3万元以上为“数额较大”,以40万元以上为“数额巨大”,二类地区以2万元以上为“数额较大”,以30万元以上为“数额巨大”;单位对公司、企业或者其他单位的工作人员行贿的,一类地区以30万元以上为“数额较大”,以150万元以上为“数额巨大”,二类地区以20万元以上为“数额较大”,以100万元以上为“数额巨大”。
    3、刑法第387条规定的单位受贿罪的“情节严重”是指单位受贿数额在10万元至20万元以上(一类地区以20万元为标准,二类地区以10万元为标准),或者受贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的:(1)肆意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(2)致使国家或者社会利益遭受重大损失的;(3)其他严重情节。
    4、刑法第393条规定的单位行贿罪的“情节严重”是指单位行贿数额在10万元至20万元以上(一类地区以20万元为标准,二类地区以10万元为标准),或者行贿数额在5万元以上且具有下列情节之一的:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    5、刑法第392条规定的介绍贿赂罪的“情节严重”是指介绍自然人向国家工作人员行贿数额在2万元至3万元以上(一类地区以3万元为标准,二类地区以2万元为标准)、介绍单位向国家工作人员行贿数额在20万元至30万元以上(一类地区以30万元为标准,二类地区以20万元为标准)。介绍自然人向国家工作人员行贿数额在1万元以上、介绍单位向国家工作人员行贿数额在10万元以上且具有下列情节之一的,可以认定为情节严重:(1)为使行贿人获取非法利益而介绍贿赂的;(2)介绍贿赂3次以上的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    6、刑法第391条规定的对单位行贿罪,自然人行贿数额在5万元至10万元以上(一类地区以10万元为标准,二类地区以5万元为标准),单位行贿数额在20万元至30万元以上(一类地区以30万元为标准,二类地区以20万元为标准)的,或者自然人行贿数额在3万元以上、单位行贿数额在10万元以上且具有下列情形之一的,一般应定罪处罚:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3个以上单位行贿的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    7、刑法第389条规定的行贿罪,行贿数额在1万元至2万元以上(一类地区以2万元为标准,二类地区以1万元为标准),或者行贿数额在5千元以上且具有下列情形之一的,一般应定罪处罚:(1)为谋取非法利益而行贿的;(2)向3人以上行贿的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
    六、行为人收受贿赂后,为请托人谋取利益的行为同时触犯刑法规定,构成滥用职权罪、玩忽职守罪等其他犯罪的,一般应择一重罪处罚。

    七、行为人收受不具有具体、明确请托事项的财物的,应区别以下情况分别处理:
    1、送、收双方无职务隶属或者业务制约关系,行为人收受不具有具体、明确请托事项的财物的,一般不认定为受贿犯罪;
    2、送、收双方有职务隶属或者业务制约关系,虽送方给予行为人数额较大的财物,但无具体、明确请托事项,且双方对此能够作出合理解释的,一般不认定为受贿犯罪;
    3、送、收双方无职务上隶属或者业务上制约关系,送方多次给予行为人数额较大的财物,后行为人接受具体请托为请托人谋取利益,且双方对之前的送、收财物行为不能作出合理解释的,一般应将其多次收受的财物累计,以受贿犯罪论处。
    八、国家工作人员或公司、企业及其他单位工作人员在经济往来中以个人名义暗中收受回扣的,以受贿或公司、企业人员受贿论处;国家工作人员或公司、企业及其他单位人员在经济往来中将以单位名义收受的回扣、折扣私自占为己有的,以贪污或职务侵占论处。
    九、向国家工作人员介绍贿赂,并直接参与实施行贿或受贿犯罪,情节严重的,根据其参与行为的性质和程度,可以分别依照刑法第389条、第393条、第385条的规定以行贿罪、单位行贿罪或受贿罪的共犯定罪处罚。
    十、经营方在经济活动中帐外暗中以现金、实物或其他方式给予对方单位经办人员或主管人员一定比例的商品或服务价款回扣,数额较大或者情节严重的,对给予回扣方和收受回扣方以商业贿赂犯罪追究刑事责任。
国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体在经济往来中帐外暗中收受现金、实物或其他方式提供的商品或服务价款回扣,情节严重的,依照刑法第387条的规定以单位受贿罪定罪处罚。
    经营方在经济活动中以现金、实物或以其他方式给予对方单位或者个人一定比例的商品或服务价款折扣,但以明示方式进行并如实入账的,不以商业贿赂犯罪论处。
    十一、国有医院等医疗机构中从事公务的人员利用药品及医疗设备采购、管理的职务之便收受贿赂,为他人谋取利益,收受贿赂数额较大或者情节严重的,依照刑法第385条、第383条的规定以受贿罪定罪处罚。
    十二、在工程建设过程中,施工方为谋取不正当利益,出于承揽工程等目的给予国家工作人员财物,情节严重的,根据其主体性质分别依照刑法第393条关于单位行贿罪或刑法第389条关于行贿罪的规定定罪处罚。
    在工程建设过程中,施工方为谋取不正当利益,出于承揽工程等目的给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体财物,数额较大或者情节严重的,依照刑法第391条关于对单位行贿罪的规定定罪处罚。
    在工程建设过程中,施工方为谋取不正当利益,出于承揽工程等目的给予公司、企业或者其他单位的工作人员财物,数额较大的,依照刑法第164条关于对公司、企业人员行贿罪的规定定罪处罚。
    十三、在工程建设项目预决算中,施工方与建设单位管理人员串通,利用建设单位管理人员的职务便利以虚设项目、重复计算工程量等手段骗取工程款并私分,根据其犯罪情节和性质,对施工方与建设单位管理人员可以依照刑法第382条或271条的规定以贪污罪或职务侵占罪的共犯论处。
    十四、在政府采购和国有工程建设招标等领域中,受委托参与评标的评委在行使评委职责时视为刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
    十五、在政府采购、医药购销和工程建设等领域的招投标活动中,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照刑法第223条关于串通投标罪的规定定罪处罚。
    投标人以行贿手段串通投标,投标人与招标人的行为又构成行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪或受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪等犯罪的,一般应择一重罪处罚。
    十六、在国有资产产权交易中,受让人与国有资产管理人通谋,利用国有资产管理人的职务之便由受让人以低估国有资产价值等手段侵吞国有资产并私分,情节严重的,对受让人与国有资产管理人可以依照刑法第382条的规定以贪污罪的共犯论处。
    十七、在产权交易中承担资产评估、审计、法律服务等职责的中介组织工作人员收受产权受让人贿赂,故意提供虚假证明文件,情节严重的,依照刑法第229条第2款关于提供虚假证明文件罪的规定定罪处罚。
    上述中介组织工作人员收受贿赂的行为同时又构成公司、企业人员受贿罪或受贿罪的,一般应择一重罪处罚。
    十八、本《意见》与国家法律、法规、立法解释、司法解释相抵触的,以国家法律、法规、立法解释、司法解释为准。

 

《审理商业贿赂犯罪案件适用法律指导意见(试行)》的制定说明

    一、制定背景
    商业贿赂通过收买掌握市场支配权力的个人或单位的手段恶意排斥竞争对手,是一种对社会经济制度极具危害性的不正当竞争行为,严重扰乱市场秩序,妨碍经济健康发展,危害党风廉政建设和社会风气。当前我国经济正在快速发展之中,市场经济的各项机制、体制尚不够完善,极易导致腐败在经济领域的盛行。作为经济较早发展的省份,广东省的商业贿赂较为多发,主要涉及工程建设、医疗购销、资源开发和经销等多个社会生活中至关重要的行业,并呈现出形式日益复杂多样、手段日趋隐蔽的特点。我省司法机关在办理商业贿赂犯罪案件过程中常面临许多法律适用的疑难问题,甚至因为定罪量刑的标准不明确而影响案件办理。通过调研,广东高院刑二庭分析总结了我省商业贿赂犯罪案件审理过程中存在的突出问题,并在听取各有关部门意见的基础上,于2007年4月出台了《审理商业贿赂犯罪案件适用法律指导意见(试行)》。
    通过这一指导意见,我们希望能够实现以下几点目的:第一,明确商业贿赂犯罪的概念、范围,统一全省各级法院对商业贿赂犯罪的认识。第二,制定符合我省实际的商业贿赂犯罪数额标准,为全省各级法院提供明确的参考,维护司法的统一性。第三,就国家工作人员近亲属收受贿赂、行为人收受无具体请托事项的财物等实践中常遇的疑难问题以及医疗购销、工程建设、政府采购等领域的商业贿赂行为做出具体规定,从而弥补法律适用的空白,更好地打击商业贿赂犯罪行为,以达到维护我省社会政治稳定和经济健康发展、确保人民群众根本利益、为改革开放和经济建设创造良好环境的效果。

    二、起草说明
    (一)关于商业贿赂的概念和范围
    《指导意见》对商业贿赂犯罪的概念和范围作了明确规定。商业贿赂犯罪的客体是市场经济秩序,既包括直接体现于平等市场主体之间的公平竞争秩序,也包括体现于国家管理机关与市场主体之间的管理秩序。商业贿赂犯罪的客体反映了各类商业贿赂犯罪的本质特征,为此,商业贿赂的概念可以作广义和狭义的理解:狭义的商业贿赂仅指为促成商品交易、排斥竞争对手而实施的贿赂行为,这是最为典型的商业贿赂行为;广义的商业贿赂除了狭义的商业贿赂还包括其他在经济领域内发生的、以追求经济利益为目的的贿赂行为,比如生产厂家为获取生产许可、建筑单位为提高其资质级别而向有关管理部门行贿。《指导意见》对商业贿赂这一概念作广义的理解,未将商业贿赂犯罪局限于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪,而是包括了刑法规定的全部八种贿赂犯罪,有利于商业贿赂专项治理工作的深入开展及良好效果的实现。

    (二)关于商业贿赂客观方面的认定
    随着社会经济的不断发展变化,商业贿赂犯罪的手段也日趋复杂多样,且不断翻新,给打击商业贿赂犯罪带来很大的困难。《指导意见》对实践中较难认定的几种商业贿赂犯罪情形进行了指导性解释。
    第一种为公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务之便为请托人谋利,与请托人事先约定,于离职后收受财物的情形。许多国家如日本的刑法典直接规定了事前、事后受贿罪来规制此类行为,我国刑法未对该种犯罪情形做出明确规定。但《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离职后收受请托人财物,构成犯罪的,依照刑法第385条关于受贿罪的规定定罪处罚。鉴于商业贿赂中同样存在上述犯罪方式,根据打击商业贿赂犯罪的需要,《指导意见》第三条将最高人民法院这一批复精神延伸到公司、企业和其他单位人员贿赂犯罪领域,规定对该种情形依照刑法第163条非国家工作人员受贿罪的规定定罪处罚。
    第二种是对国家工作人员的近亲属“收受财物”的情形。《指导意见》第四条意在对国家工作人员“收受财物”的含义作扩大解释,将国家工作人员的近亲属收受请托人财物、其本人明知并为请托人谋取利益的情形,视为其本人收受请托人财物,以打击此类变相贿赂行为。本条借鉴吸收了最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(2003年)的有关内容。
    第三种,个人在经济往来中侵吞本单位回扣款的情形。《刑法》第387条第二款和第163条第二款规定,国家工作人员或非国家工作人员在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿或非国家工作人员受贿罪论处。实践中常发生个人侵吞本单位回扣款的案件,我们认为以单位名义收受的回扣款属于单位财产,国家工作人员或公司、企业及其他单位人员在经济往来中利用职务之便将其占为己有构成贪污罪或职务侵占罪。《指导意见》第八条对此做了明确规定。

    (三)关于商业贿赂定罪的数额标准
    《指导意见》第五条结合我国刑法关于受贿罪的定罪数额标准及相关司法解释的规定和广东省的经济发展水平,对商业贿赂犯罪的起刑数额标准作了指导性规定。该条的制定要求数字科学、可操作性强且符合地方实际,因此制定时充分考虑了以下四个方面内容:一、鉴于广东省经济发展不平衡的现状,参照我院《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》,将全省分为两类地区,分别确定相适应的起刑数额标准。二、根据罪名性质规定起刑数额标准,通过数量上的差异性体现刑法罪责刑相适应原则。比如,该条第二项对刑法第164条(对非国家工作人员行贿罪)自然人犯罪部分“数额较大”起刑点的规定分别为3万元和2万元,要高于刑法第163条(国家工作人员受贿罪)“数额较大”的起刑点。我们认为,一个社会对不同身份的人会有不同的道德要求以及衡量标准,同样是损害职务廉洁性的行为,对非国家工作人员受贿罪的追诉和量刑标准需要略低于自然人犯对非国家工作人员行贿罪的标准,才能突显出法律对公司、企业和其他单位人员保持自身的职务廉洁性有更高的要求。三、同类罪名的起刑数额标准需要保持平衡。比如与行贿罪(定罪起点为1万元)相比,《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》有关对单位行贿罪的起刑点(10万元以上)太高,不利于实践中对该类犯罪的打击。但同时,鉴于单位同个人财力的一般差别,且考虑到单位向国家工作人员行贿的起刑点与个人向国家工作人员行贿的起刑点间也相差十倍,为达到罪名间的量刑平衡,个人向单位行贿与单位向单位行贿起刑点的差距也不宜过小。鉴于此,该条第六、七项将自然人向单位行贿的定罪数额起点标准规定为5万元至10万元,单位向单位行贿的定罪数额起点标准规定为20万元至30万元。四、为便于实践操作,对现行规定进行整合,将无实质意义的规定删除,增设下限标准。如《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定,单位受贿具有下列行为之一的,应予立案:1、单位受贿数额在10万元以上的;2、单位受贿数额不满10万元,但具有下列情形之一的:(1)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;(2)强行索取财物的;(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。该条第三项在该规定的基础上做了相应调整,首先,对单位受贿数额不满10万元须追究刑事责任的情况,补充规定了下限标准,即将特殊情况下单位受贿的起刑点定在5万元,为特殊情节提供一个数额标准;其次,不满10万元须追究刑事责任的第(1)种情形已经囊括第(2)种情形的内容,遂将第(2)种情形删去。该条第五项也作了类似的规定。

    (四)关于商业贿赂的共同犯罪
    关于身份犯与非身份犯共同犯罪问题的处理,理论上有不同看法。《指导意见》在国家工作人员或者公司、企业人员与不具有上述身份的人员勾结利用国家工作人员或者公司、企业人员的职务便利共同实施商业贿赂的问题的处理上,参照我院2006年8月28日印发的《关于办理公司、企业或者其他单位的工作人员职务侵占、受贿、挪用资金等刑事犯罪案件适用法律若干问题的座谈会纪要》中关于共同犯罪的规定。该《座谈会纪要》规定单位中的国家工作人员与单位以外的其他人共同实施职务犯罪的,以国家工作人员职务犯罪共同犯罪定罪处罚。不具备国家工作人员身份的单位人员与单位以外的其他人共同实施职务犯罪的,以单位人员职务犯罪共同犯罪定罪处罚。并规定单位中的国家工作人员与非国家工作人员勾结,各自利用职务便利,共同实施职务犯罪的定性问题,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定办理,即依主犯的犯罪性质定罪;单位中的国家工作人员与非国家工作人员各自利用职务便利,与单位以外的其他人员共同实施职务犯罪的,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定即依主犯的犯罪性质对单位人员的行为定性后,对单位以外的人员以共犯处理。在商业贿赂共同犯罪的处理上,《指导意见》的规定与最新出台的“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条有关国家工作人员与非国家工作人员共同犯罪的规定相一致。
    此外,刑法第392条对介绍贿赂罪规定了三年的最高法定刑,我们认为,对那些不仅介绍贿赂而且直接实施了部分行贿、受贿犯罪的行为人,仅以介绍贿赂罪定罪处罚有放纵犯罪之嫌。故《指导意见》第九条规定:“对其中符合行贿或受贿共同犯罪条件且直接参与行贿、受贿,情节较重的,可以以行贿或受贿犯罪的共犯论处。”

    (五)关于商业贿赂的罪数问题
    理论上,行为人收受贿赂后,为请托人谋取利益的行为同时触犯刑法规定,构成其他犯罪的,属于牵连犯形态,应当从一重处罚。但从我国刑法和相关司法解释的规定来看,对该种情况的处理存在不同的规定。如,刑法第399条第3款规定,司法工作人员徇私枉法或枉法裁判,同时又构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。而最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条明确规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。为此,构成受贿罪的同时又构成滥用职权罪、玩忽职守罪等其他罪名的情形在实践中如何定罪未能统一。我们认为,刑法规定的受贿犯罪(包括受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪)的客观方面不仅包括行为人收受他人贿赂,还包括行为人为请托人谋取利益,这两者都为受贿犯罪所对应的刑罚所评价。如果对行为人受贿后为请托人谋取利益的行为再单独定罪并实施数罪并罚的话,就将导致对同一犯罪行为的重复评价。因此,《指导意见》倾向于择一重罪处罚。

    (六)关于与商业贿赂相关概念的界定
    首先是亲友之间的正当馈赠行为与商业贿赂的区分。我国是一个崇尚礼尚往来的社会,但现实中大量的商业贿赂犯罪隐藏于人情往来之中。《指导意见》主要从以下几个因素的结合上来区分两者间的罪与非罪:(1)送、收双方有无职务隶属或业务制约关系,如无此类关系,一般不认定为受贿犯罪;(2)送、收双方是否能够作出合理解释,如能够合理解释,一般不认定为受贿犯罪;(3)是否有后续请托事项并为请托人谋取利益,如有,且双方对之前的财物不能作出合理解释,即便双方无职务上的隶属或业务上的制约关系,一般认定为受贿犯罪且对之前多次收受的财物予以累计。
    其次是关于回扣与折扣的规定。根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款的规定,回扣“是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”该文件第6条第1款规定:“经营者销售商品,可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的。必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的,必须如实入账。”暗中回扣是商业贿赂的一种典型的多发性的形式,而明示且如实入账的折扣是法律所允许的商业行为,这一点在法律适用上应当没有争议。《指导意见》第十条的规定主要是出于法律宣示意义的考虑。

    (七)关于特殊领域商业贿赂的疑难问题
    1、医药购销领域
    医院工作人员受贿的定性问题是实践中争议较大的问题。国有医院中从事公务的国家工作人员作为受贿罪的主体,这一点没有疑异。但对医院中普通医生身份的认定则有多种说法。医生的身份认定离不开对医院的单位性质的认定。以传统观念来理解,医院应属事业单位,但是由于当前大多医院都具有营利性质,它又具有企业的部分特征,这就使医院的单位性质变得模糊。由此导致一个问题,即对国有医院中的普通医生利用开处方收取药商贿赂的行为能否以受贿罪论处。一种观点认为,普通医生开处方的行为只是一种技术性劳务,不属于从事公务,不能认定为国家工作人员。另一种观点认为,普通医生行使的处方权可以视为医院管理权的延伸,对其可以认定为国家工作人员。
    《指导意见》试行的时候,《刑法修正案(六)》刚刚通过并对刑法第163条和164条作了修正,将公司、企业人员受贿罪的主体扩大为公司、企业和其他单位人员。在《刑法修正案(六)》实施后,对医院、学校的工作人员受贿的,就可以以刑法第163条规定的公司、企业和其他单位人员受贿犯罪论处。但当时司法界有一种观点认为,《刑法修正案(六)》对其他单位人员的界定不包括国有单位。如果这一观点成立,那么对国有医院的普通医生就不能依据修正后的刑法第163条(公司、企业及其他单位人员受贿)定罪。因此,《指导意见》将本条原第二款的规定删去。原第二款规定:不具有国家工作人员身份的医院工作人员在《刑法修正案(六)》通过实施后(2006年6月29日通过)利用职务之便收受贿赂数额较大或者情节严重的,依照刑法第163条(公司、企业及其他单位人员受贿罪)的规定定罪处罚。
    现在,“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确了“其他单位”的含义以及医务人员构成商业贿赂犯罪的刑事责任问题,弥补了此前法律规定的不足。
    2、工程建设领域
    在工程建设项目预决算中,承包人向建设单位管理人员行贿,建设单位管理人员因此疏于监管职责,致使承包人以虚设项目、重复计算工程量等手段骗取工程款的,对承包人和建设单位管理人员只能分别以行贿犯罪和受贿犯罪论处。但若有证据证明双方对骗取工程款有犯意沟通和联络,则可以以贪污罪共同犯罪论处,《指导意见》专门做了如上规定,以有力惩处此类侵吞国有资产的行 为。
    3、政府采购和招投标领域
    《指导意见》第十四条政府采购和国有工程建设招标等环节里,受委托参与评标的评委的性质认定为刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。当时,《刑法修正案(六)》刚刚出台尚未实施,对于修正后的第163条中“其他单位”的界定尚不明确。制定《指导意见》时的理解是在政府采购和国有工程建设招标等环节中,受委托参与评标的评委行使一定的国有资产的管理、处分职责,具有公务性质。
    但最新出台的“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员归为非国家工作人员,而将评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表归为国家工作人员,系根据行为人的原有身份界定此罪与彼罪。该项规定拓宽了商业贿赂的主体范围、严格限定了国家工作人员的主体范围,也是符合《刑法修正案(六)》有关非国家工作人员受贿罪的修正精神,是对该罪名主体范围的明确。
    为此,对于在政府采购和国有工程建设招标等环节中,受委托参与评标的评委收受贿赂行为的认定,如果行为人本身具有国家工作人员身份的以受贿罪定罪;如果行为人不具有国家工作人员身份,依据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,以非国家工作人员受贿罪定罪,不再将其认定为刑法第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
    《指导意见》第三十三条、第三十四条根据刑法第223条的规定,对政府采购、工程建设等领域的招投标活动中发生的商业贿赂犯罪如何定性予以明确。刑法第223条:投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》将在招投标活动中,违背公平原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,认定为“谋取不正当利益”。因此,投标人在招投标过程中以贿赂招标人的手段串通投标的,投标人与招标人的行为构成串通投标罪,同时又分别构成行贿罪、对公司、企业人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪或受贿罪、公司、企业人员受贿罪、单位受贿罪等犯罪。对此类犯罪,《指导意见》规定应按竞合犯的处罚原则即择一重罪处罚。
    4、国有资产产权交易领域
    在一些国有资产产权交易中,产权受让人以贿赂手段腐蚀对国有资产负有管理、监督职责的国家工作人员,双方恶意串通,并利用后者的权力进行黑箱操作,以低估国有资产价值等手段大肆侵吞国有资产。对此类行为,如果仅以行贿、受贿犯罪论处,则很有可能宽纵了犯罪。《指导意见》针对这种犯罪现象,规定受让人与国有资产管理人通谋,利用国有资产管理人的职务之便由受让人以低估国有资产价值等手段侵吞国有资产并私分,情节严重的对受让人与国有资产管理人均以贪污罪共犯论处。
    在产权交易中还存在受让方为获取非法利益,行贿中介机构合谋制作虚假资料、低值评估的现象。承担资产评估、审计、法律服务等职责的中介组织的人员收受产权受让人贿赂,故意提供虚假证明文件,情节严重的,符合刑法第229条第2款提供虚假证明文件罪的构成要件,而且应当在五至十年幅度内量刑,《指导意见》对此做了具体规定。

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