代位权纠纷二审上诉状

上诉人（原审原告）：蒋XX，男，汉族，略。

地址：湖南省宁远县……

被上诉人（原审被告）：揭阳市XX建筑工程总公司。法定代表人：林惠绵。

地址:广东省揭阳市……

第三人：朱XX，男，汉族，略。

住广州市越秀区……

上诉人因不服广东省揭阳市榕城区人民法院作出的（2010）榕民字第168号民事判决书，现提出上诉：

上诉请求：

1、撤销原判决，依法判令被上诉人向上诉人清偿债务24万元，并从起诉之日起按中国人民银行贷款利率计付利息。

2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

“蒋XX是受朱XX的指示向东莞市XX区办事处规划建设办公室汇款24万元作为投标保证金，朱XX欠原告蒋XX24万元，而朱XX是为揭阳市XX建筑工程总公司垫付24万元投标保证金。”“蒋XX对朱XX享有债权，朱XX对揭阳市XX建筑工程总公司享有请求返还垫付的保证金的债权。”

以上事实，有东莞市第一人民法院《民事判决书》（案号：2009东一法民一初字第9180号，已于2010年2月3日生效）为证。原判决也予以了认定。

但原判决认为“蒋XX所提供的证据未能证明第三人已收到第一期工程款，也不足以证明朱XX垫付的240000元投标押金是已经到期的债权”是错误的，蒋XX对朱XX的债权，以及朱XX对揭阳市XX建筑工程总公司的债权均已到期。理由如下：

一、         蒋XX对朱XX的债权已到期。

1、蒋XX对朱XX的债权的履行期限约定不明，蒋XX可以随时要求履行。

朱XX向蒋XX出具的《承诺书》承诺“新谷涌工程投标押金贰拾肆万元正（24万）第一期工程款收到一次清还”，此处虽约定第一期工程款收到时支付，但从已生效的2009东一法民一初字第9180号《民事判决书》可知，朱XX并没有承包新谷涌工程，承包该工程的是揭阳市XX建筑工程总公司。

由此可见，朱XX所称的“第一期工程款”并不存在，而且朱XX谎称自己承包该工程致使蒋XX同意其“第一期工程款收到时一次性清还”，也有违蒋XX的本意。因此，应视为双方对于履行期限没有约定或者约定不明。我国《合同法》第六十二条第（四）项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”

2、被上诉人承认蒋XX对朱XX的债权已经到期。

被上诉人称“根据原告提供的承诺书，其起诉已超过诉讼时效”。显然是承认蒋XX对朱XX的债权已经到期。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”

二、朱XX对揭阳市XX建筑工程总公司的债权已到期。

朱XX对揭阳市XX建筑工程总公司的债权没有约定履行期限，朱XX可以随时请求返还。

根据已生效的2009东一法民一初字第9180号《民事判决书》认定，朱XX是为揭阳市XX建筑工程总公司垫付24万元投标保证金，朱XX对揭阳市XX建筑工程总公司享有请求返还垫付的保证金的债权。

从揭阳市XX建筑工程总公司提交的证据及其陈述来看，双方并没有借该垫付保证金事项签订书面合同，也没有就其还款期限进行约定。因此，朱XX可以随时要求揭阳市XX建筑工程总公司履行返还垫付的保证金。

综上所述，蒋XX对朱XX，朱XX对揭阳市XX建筑工程总公司的债权均合法，且均已到期。现朱XX一直躲起来，拒不偿还蒋XX的债权，在两次诉讼中均经合法传唤，拒不到庭，逃避责任。朱XX又怠于行使其对揭阳市XX建筑工程总公司的到期债权，已对蒋XX造成损害。因此，蒋XX以揭阳市XX建筑工程总公司为被告提起代位权诉讼，请求揭阳市XX建筑工程总公司承担清偿责任，完全符合代位权的法律规定，其诉讼请求，法院应当支持。请二审法院明察秋毫，依法维护上诉人的合法权益。

上诉人：蒋XX签字

2010年10月8日