试论侵权责任中的补充责任

摘要：我国现行的侵权责任法已经明文规定了补充责任，但由于规定得比较宽泛，尚没有相关的司法解释来确定其实施中的细节问题，加上司法实践的多样性与复杂性，司法实践中定会遇到很多难题。对补充责任在司法实践中可能遇到的难题进行研讨，有助于补充责任在司法实践中的应用和实施。
    关键词：侵权责任；补充责任；先诉抗辩权；追偿权

    一、补充责任的内涵

    2003年12月26日，最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果的发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。这是法律性文件首次对侵权补充责任进行的规定。即将于2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）中，有多个条款都明文规定了补充责任，并规定了劳务派遣单位的补充责任，更是加强了对受害人的保护。保护民事主体的合法权益是侵权责任法的主要目的，也是侵权责任法的主要功能。[1]规定补充责任就是为了更好地保护受害人的利益。

    对于补充责任的涵义，侵权责任法没有明确，理论界对此的认识也不尽相同。杨立新教授认为，补充责任是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时再行使另外的请求权的侵权责任形态。[2]而张新宝教授却认为：补充责任的含义是在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补充人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。［3］笔者认为，杨立新教授归纳的涵义更贴近侵权责任法中的补充责任的内涵。补充责任的确立是为了更好地保护受害人的利益，同时让有过错的补充责任人承担相应的补充责任，也是对补充责任人的一种惩罚和警示。即使当直接侵权人确定且能够全部赔偿受害人的损失时，也应让补充责任人承担和其过错相应的责任，而不能让直接侵权人承担全部责任。张新宝教授的观点减轻了补充责任人应负的责任，加重了直接侵权人的责任，不符合补充责任的立法本意与宗旨。

    补充责任既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。［4］程序上的补充是指，受害人提起诉讼时，应将直接侵权人和补充责任人列为共同被告，而不能只起诉补充责任人。除非直接侵权人不能确定或者下落不明。实体上的补充是指在直接侵权人不能全部赔偿受害人的损失时，由补充责任人对受害人进行相应的赔偿。另外，侵权责任法中规定的补充责任是“相应的补充责任”，即与补充责任人的过错程度相适应的责任，即有限补充责任。［5］也就是说，当补充责任人对受害人的赔偿超过了与其过错相适应的那部分时，对于超过的部分可以向直接侵权人追偿。

    二、补充责任的性质

   （一）对于补充责任是连带责任，还是按份责任，侵权责任法没明确规定。学界统一的观点是补充责任不同于连带责任。而对于补充责任是按份责任还是不真正连带责任，却有不同的认识。有的学者认为，学校等教育机构承担的是一种按份的补充责任。［6］按份责任是指各个责任人的按照其应当承担的份额对受害人进行赔偿，受害人只能请求责任人按其应承担的份额进行赔偿，对于超过的部分，责任人有权拒绝赔偿。这种观点认为，补充责任人应按其过错大小承担相应的补充责任，对超出其过错范围的，则不应承担责任。有的学者认为补充责任是不真正连带责任。［7］不真正连带债务是指多数债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务人的债务均归于消灭的债务。［8］不真正连带债务不履行的后果便是不真正连带责任。这种观点认为，补充责任人与直接侵权人应对受害人负不真正连带责任。

    笔者认为，补充责任既不同于按份责任，也不完全等同于不真正连带责任。补充责任与按份责任的区别是明显的，即一般情况下，受害人不能单独起诉补充责任人，要求其对自己的过错承担赔偿责任，而是应将补充责任人和直接侵权人列为共同被告。补充责任与不真正连带责任的区别在于，数个请求权有顺序的区别，权利人必须先行使顺序在先的请求权，直接责任人不能赔偿、赔偿不足，或者直接责任人无法确定时，再请求补充责任人承担相应的责任。当直接侵权人明确且有能力对受害人进行与其过错相应的赔偿时，补充责任人只就与自己过错相应的责任对受害人进行赔偿，这种情况下，受害人与直接侵权人是按份对受害人承担了赔偿责任，这时，补充责任人承担的是按份责任。但是当直接侵权人不能确定或下落不明时，受害人可以直接起诉补充责任人，补充责任人应对受害人的损失全额赔偿。赔偿之后，补充责任人可以向直接侵权人进行追偿，要求直接侵权人承担补充责任额之外的赔偿数额。而当直接侵权人无力全部赔偿受害人的损失时，法官可以先判决由补充责任人对直接侵权人支付不能的部分先进行赔偿，赔偿后，可以向直接侵权人进行追偿。在后两种情况下，补充责任人承担的则是不真正连带责任。可见，补充责任是一种独立的责任形式，兼有按份责任和不真正连带责任的特点，同时又有自己的独特性，在实践中运用时要仔细甄别，正确适用。

    （二）补充责任与先诉抗辩权。

    补充责任是一种享有顺序利益的责任，正因为如此，有学者认为，补充责任的规定是赋予补充责任人一种先诉抗辩权。［9］这种观点认为，补充责任人可以以此对抗顺序在先的请求人。而有的学者则认为，尽管补充责任的操作模式类似于保证责任中的先诉抗辩权，但法律并没有赋予补充责任人这种权利。［10］

    笔者认为，补充责任人并不同于先诉抗辩权人。先诉抗辩权是指债权人申请强制执行债务人的财产而无果后，才能要求保证人承担保证责任。补充责任人可否要求受害人先申请执行直接责任人的财产呢？关于这一点，侵权责任法没有作明确规定。从侵权责任法第三十四条、第三十七条、第四十条的规定来看，补充责任承担人都是因自己有过错，或者是因不作为侵权而应承担相应的补充责任。如果赋予其先诉抗辩权，不仅有可能使过错不作为者免于承担责任，而且也不利于受害人权益的保护。况且，补充责任的承担一般是在直接加害人无力赔偿、赔偿不足或者不能确定的情况下进行的，此时，如果赋予补充责任人先诉抗辩权，就会使受害人的损害不能及时得到赔偿，司法实践中也会使案件久拖不决，造成司法效率的低下。

    三、补充责任在司法实践中的应用

   （一）举证责任分配。

    侵权责任法中明文规定了补充责任的条款只有三款，从这三款规定来看，补充责任的归责都是过错责任原则。但对于由谁来举证补充责任人有过错，侵权责任法没有明确的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，除了第四条及其他法律明文列举的情形外，在一般的侵权诉讼中，原告应当承担该请求权成立要件的举证责任。按照此规定，对于侵权责任法中规定的应当承担补充责任的三种情形中，受害人应对补充责任人有过错的事实承担举证责任。但是，相对于作为单位或机构的补充责任人来说，受害人显然处于弱势，要受害人举证证明补充责任人有过错，以及其过错的程度和范围，显然是非常困难的有时甚至是不可能的。在侵权责任法第三十四条的规定中，用人单位承担的是无过错责任，而劳务派遣单位承担的是过错责任。无过错责任当然是由用人单位来证明自己没有过错，而对于劳务派遣单位是否有过错如果要由受害人来举证证明，从法律体系内部评价的一致性来看，显然是不妥当的，这对于受害人来说，也是不公平的。

    侵权责任法第三十八规定了无民事行为能力人在幼儿园、学校或者教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者教育机构承担责任的原则的是过错推定原则。第四十条规定了幼儿园、学校或其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。过错推定原则要由幼儿园、学校或其他教育机构来证明自己没有过错，不能证明的，则推定其有过错。而对于补充责任人的过错，如果要求由受害人来承担举证责任，则不符合法律体系内部评价的一致性，也不符合立法的整体精神。况且，幼儿园的幼儿和小学校的小学生，因年幼单纯，缺乏对事物的判断能力和自我保护能力，也很难对其所在的教育机构的过错与否进行判断。如果让受害人举证证明补充责任人有过错，在实践中是非常困难的。因此，笔者认为，补充责任的承担及其范围的举证责任应由补充责任人来承担，不能证明其无过错的，应当认定其有过错。相关部门应尽快出台司法解释，对补充责任的举证责任予以明确，以避免司法实践中补充责任适用的混乱。而在相关的司法解释出台之前，在司法实践中，法官在审理案件的过程中，可以适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条中的法官裁量倒置举证责任的规定，将举证责任分配给补充责任人。

   （二）补充责任人的追偿权。

    补充责任人在承担相应的补充责任后，能否向直接侵权人追偿？法律没有明确的规定。有学者认为，直接侵权人是负终局责任的，教育机构承担了补充责任后，可以向其全部追偿。［11］而有的学者却认为，由于学校等教育机构未履行应尽的管理职责，因此其行为本身具有可归责性，不能向第三人追偿。［12］笔者认为，能否向直接侵权人追偿，在司法实践中，要视不同的情况予以区别对待，不能一概而论。补充责任人承担责任的归责原则是过错责任原则，其承担的补充责任是有限补充责任。如果法官判决补充责任人在其过错范围内承担了和其过错相适应的责任，则补充责任人对受害人赔偿之后，不应向直接侵权人追偿。因为，按照权利与义务相一致的原则，补充责任人是对自己的过错承担了责任，这种责任应是终局责任，不能转嫁给他人，当然也不能向直接责任人追偿。

    而如果是在直接责任人暂时无力赔偿、赔偿不足、或者直接侵权人无法确定的情况下，判决补充责任人承担了补充责任，补充责任人赔偿了受害人之后，待直接侵权人确定或恢复了资力后，则可以向直接侵权人追偿。但这种追偿也不应是全部追偿，而应当扣除补充责任人依据其过错应当承担的赔偿数额，补充责任人可就余下的部分向直接侵权人追偿。这种做法，既有利于尽快使受害人的损失得到赔偿，也体现了法律的公平原则。况且，让承担补充责任的机构对其自身的过错承担最终责任，也可以促使其对自身的设施、人员的配备和机构的管理等进行改进，以避免类似情况的再次发生，起到了法律的警示和指引作用。

    注释：

    [1]奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第14页。

    [2]杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第643页。

    [3]张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第243页

    [4][9]同[1]，第253页

    [5]杨连专：《论侵权责任中的几个问题》，载《法学杂志》2009年第6期。

    [6]同[1]，第299页。

    [7]王利明周友军高圣平著：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第436页。

    [8]王利明主编：《中国民法案例与学理研究》，法律出版社2003年版，第3页。

    [10]同[7]，第36页。

    [11]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第425页以下。

    [12]同[1]，第297页

   （作者单位：江苏省邳州市人民法院）