专家称职业维权折射法律制度不足

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  法周刊1月9日刊登了《碰瓷式维权 离滥诉半步之遥》，华东政法大学教授董保华来信表示，对于“职业维权”，维权者自诩自己的行动可以推动我国的法治进步，司法部门却看到他们的行为扰乱了社会秩序、浪费了司法资源。这一尴尬现象，折射出我国立法的高标准让众多小企业难以承受，同时折射出我国法律制度的不足。

  董保华认为，从法律的视角对“职业维权”这一现象进行重新审视，可以得出以下三点启示：

  一是法律普遍不被执行。用人单位高败诉率的背后，说明法律普遍不被执行。但仅将此归咎于执法不力显然是不够的。稍加反思便会发现，我们在立法上某些标准过高了。比如个体工商户及小企业用工时，也要与符合条件的员工签无固定期限合同，这样的高标准对他们来讲是不能承受之重。法不责众，高标准必然带来宽执法，“职业维权”便有了产生的空间。

  二是实体上制度设计不合理。 “职业维权者”起诉时主要依据的是劳动合同法中的惩罚性赔偿金制度。这是一种双倍赔偿制度，包括双倍工资、双倍经济补偿等双倍损失。劳动合同法公布后，全国事实劳动关系的诉讼快速增长，并催生出“职业维权者”，正缘于此。

  然而，这一制度缺乏公认的理论基础。理解其理论内涵，关键是厘清“赔偿”与“损害”的关系、“惩罚性赔偿”与“主观过错”的关系。就前一关系而言，损害赔偿具有补偿性的特征，主要是弥补或填补被害人或违约人相对人因侵权行为、违约行为遭受的损害后果，一般应以实际发生的损害为计算标准。事实劳动关系的存在，劳动者并不一定有实际的损害，最多只是存在损害的可能性，法律本不应当要求当事人对一个并不是实际发生的损害进行赔偿。

  就后一关系而言，消费者权益保护法实施双倍赔偿的前提是具有“主观过错”，不仅以故意为主观要件，而且这种故意须达到“欺诈”的程度。事实劳动关系显然未达到这一程度。执行双倍工资的规定是否应以主观过错作为要件呢？劳动合同法字里行间还是可以理解出要求主观故意的含义的，然而，正是那种不够清晰、明确的表述带来了实践中的混乱，形成各地扩大解释，也使赔偿金案件大量增加。

  三是程序上缺少社会诉讼机制。“职业维权”的出现体现了我国诉讼制度的不完善。劳动者的弱势地位决定了他们无法通过自己的努力保障其利益，必然要求借助于外力增强其维权的力量。从各国的情况看，劳动争议处理体制中主体的变化主要是社会团体的加入，社会团体为争取社会利益而进行诉讼，可称为社会利益诉讼。社会团体有很强的自律性，既可以帮弱势群体维护自身利益，又能保障社会秩序。我国还未有这一诉讼机制，但我们完全可以尝试建立由工会主导的社会利益诉讼机制，因为我们的工会有自上而下的体系，受党的领导。