关于非法证据与瑕疵证据，自救行为与犯罪的区分和认定

李宏建、陈光昶：《关于非法证据与瑕疵证据，自救行为与犯罪的区分和认定》

撰写日期：2010-07-19

　　【裁判要旨】在刑事证据审查过程中，我们可能会遇到一些“问题证据”，如被告人口供可能是被逼供或诱供的；扣押的物证路径不清；作出鉴定结论的主体、程序存在一定问题或者鉴定结论明显依据不足；证据的内涵信息尚未得到合法和权威的解读（如现场的血迹未做DNA鉴定）等情况。实践中，对“问题证据”的审查和采信，应当区分“非法证据”和“瑕疵证据”。另外，对于欠缺实施自救行为前提条件的行为，不能构成刑法意义的自救行为。

　　【案号】　一审：广东省河源市东源县人民法院（2008）东刑初字第93号

　　　  　　  二审：广东省河源市中级人民法院（2009）河中法刑二终字第12号

   一、基本案情及审理情况

   被告人刘某，男，广东省东源县人。

    被告人李X光，男，广东省东源县人。

    被告人李X明，男，广东省东源县人。

    东源县人民检察院指控被告人刘某、李X光、李X明纠集村民到河源市富源水电有限公司（以下简称富源公司）开发的富源蓝口电站工地（以下简称蓝口电站）阻挠施工，故意毁坏财物价值50615元，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪，应依法追究刑事责任。

    东源县人民法院审理查明：2007年12月11日，被告人刘某带领被告人李X光、李X明等二三十名白坭塘村民来到蓝口电站船闸施工现场，指控村民推倒已安装好的模板，拆开已用铁丝固定好的钢筋。刘某又带领村民到山坡上撬动石头滚落工地。2007年12月17日，刘某又带领李X光、李X明等二三十名村民到蓝口电站船闸施工现场，刘某用铁棍砸坏工地的配电箱，点燃塑料袋焚烧工地模板、方木条，一些村民也跟着拆卸模板、方木条并烧毁。刘某又指挥村民到山坡上撬动石头滚落工地。三被告人的行为，造成施工方已安装好的模板被推倒287平方米，已固定好的钢筋被拆开685平方米，模板被烧毁100平方米，方木条被烧毁75条，漏电断路器被砸坏4只。经东源县物价局价格认证中心鉴定，安装模板工费17415元，安装钢筋工费23975元，烧毁模板损失价值3500元，烧毁方木条损失价值900元，漏电断路器损失价值380元，合计46170元。案发后，东源县公安局于2007年12月18日将刘某、李X明抓获归案，李X光于次日主动到东源县公安局投案。

东源县法院审理认为，被告人刘某、李X光、李X明故意毁坏财物数额达46170元，其行为均已构成故意毁坏财物罪。刘某起组织、指挥作用，是主犯；李X光、李X明受纠集参与作案，属从犯；李X光作案后主动投案，并能如实供述自己的罪行，属自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条之规定，判决：（一）被告人刘某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年；（二）被告人李X光犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑十个月；（三）被告人李X明犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑九个月。

被告人刘某不服一审判决，提出上诉。

上诉人刘某上诉提出：1、东源县价格认证中心两份鉴定结论书不真实，不合法。本案的关键证据被毁财物的价格鉴定结论依据的鉴定材料的来源不合法；没有任何证据显示东源县物价局价格认证中心及鉴定人曾某有从事司法鉴定活动的资格；东源县物价局价格认证中心价格鉴定结论书，没有二名以上司法鉴定人共同进行鉴定，也没有盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。2、阻止施工行为没有造成富源公司5000元以上的损失。被推倒的模板和被拆开的钢筋是可多次使用的建筑工具和材料，并无损坏；安装模板、钢筋人工费不是财物，不属于故意毁坏财物罪调整的范围。3、白坭塘村村民在寻求公力救济无效及损失无可挽回的情况下，与上诉人一起到电站施工现场阻止非法施工的行为是自力救济，属正当防卫。4、上诉人带领村民阻止非法占地和施工的行为不是故意毁坏财物罪的严重情节。请求改判无罪。

    二审期间，河源市中级人民法院从东源县物价局价格认证中心调取了该中心工作人员在2007年11月12日、11月17日对毁坏财物的两份实物（现场）勘察表，并委托河源市物价局价格认证中心对毁坏财物价值进行重新鉴定。

    河源市中级人民法院审理查明：2006年9月，东源县蓝口镇派头村白坭塘小组村民李X明等人向蓝口镇政府反映蓝口电站大坝下游有一块土地被冲毁，要求水电站建设方富源公司补偿。在与富源公司协商补偿未果后，村民聘请刘某作为代理人，约定刘某按获得赔偿额的20％收取代理费。刘某随后即与富源公司商谈赔偿问题，但商谈未果。

    2007年12月10日晚，刘某主持召开村民会议，提出通过阻止富源公司施工，拆除电站工地的模板、钢筋，毁坏工地的设施，迫使富源公司停工谈判，待拿到赔偿款后才可开工。次日上午10时许，刘某带领李X光、李X明等20余人来到水电站工地，要求工人停工未果，即指挥村民推倒已安装好的工程模板，拆开已固定好的钢筋，又带领村民到山坡上撬动石头滚落工地。同月17日14时许，刘某再次带领李X光、李X明等20余人到水电站工地。刘某持铁棍砸烂工地的配电箱，用打火机点燃塑料袋燃烧工地模板、方木条，部分村民跟着拆卸模板、方木条扔进火堆中烧毁。刘某又指挥村民到山坡上撬动石头滚落工地。经河源市物价局价格认证中心鉴定，蓝口水电站建筑工程损失和建筑材料损失合计人民币23798元。

    河源市中级人民法院审理认为：上诉人刘某接受白坭塘村民的委托，以代理律师的身份与富源公司商谈补偿款无法达成协议时，组织、带领原审被告人李X光、李X明等白坭塘村民推倒工程模板，拆卸已安装好的钢筋，撬动石头滚落工地，并持铁棍砸坏配电箱，燃烧工地模板、方木条，造成富源公司财物损失价值23798元，其行为均已构成故意毁坏财物罪。刘某起组织、指挥作用，是主犯；鉴于本案发生的起因及刘某的犯罪情节，对其可酌情从轻处罚并适用缓刑。李X光、李X明受刘某指使参与毁坏财物，属从犯，且情节轻微及李X光有自首情节，依法均可以从轻、减轻、或免除处罚。原判认定毁坏财物数额有误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：（一）维持广东省东源县人民法院（2008）东刑初第93号刑事判决对上诉人刘某、原审被告人李X光、李X明的定罪部分；（二）撤销广东省东源县人民法院（2008）东刑初第93号刑事判决对上诉人刘某、原审被告人李X光、李X明的量刑部分；（三）上诉人刘某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；（四）原审被告人李X光犯故意毁坏财物罪，免予刑事处罚；（五）原审被告人李X明犯故意毁坏财物罪，免予刑事处罚。

    二、主要问题

   （一）非法证据与瑕疵证据的区分。

   （二）自救行为与犯罪行为的区分。

    三、评析

   本案争议的焦点在于东源县价格认证中心作出的两份被毁财物的价格鉴定结论书能否作为本案的证据及刘某等人的行为是否属于自救行为，是否具有排除犯罪的事由。这就涉及到非法证据与瑕疵证据、自救行为与犯罪行为的区分。笔者结合本案事实对上述问题进行分析评述。

   （一）非法证据与瑕疵证据的区分

本案一审宣判后，刘某及其辩护人、深圳市律师协会、广东省律师协会均向河源市中级人民法院提出，本案的关键证据即被毁财物的价格鉴定结论存在问题，对两份价格鉴定结论书能否作为本案的证据提出质疑。主要理由是：（1）鉴定材料的来源不合法。根据《司法鉴定程序规则》第13条的规定，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案的鉴定材料必须是公安机关现场勘查清点后提交司法鉴定机构。作为司法鉴定机构，既不能代表公安机关行使侦查权，并且事后清点的记录也不能代替公安机关的现场勘查材料。（2）没有任何证据显示东源县物价局价格认证中心及鉴定人曾某某有从事司法鉴定活动的资格，违反了《司法鉴定机构登记管理办法》第二十二条及《司法鉴定人登记管理办法》第十七条的规定，即鉴定机构必须取得司法鉴定许可证，鉴定人必须取得司法鉴定人员执业证。（3）东源县物价局价格认证中心的[2007]第98、99号价格鉴定结论书（以下简称98号和99号鉴定），没有二名以上司法鉴定人共同进行鉴定，也没有盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。

    1、关于本案鉴定材料的来源是否合法的问题。

    2007年12月11日10时发生工地设施被毁事件后，东源县公安局刑警大队于当日10时30分接到报案，即赶到现场进行勘查。勘查记载：2号闸室西南部模板、钢筋被毁坏，3-5号闸室四面的模板、钢筋被毁坏，6-7号闸室的模板被拆。但该现场勘查笔录比较笼统，没有详细记载被毁坏、被拆模板的具体数量。

    东源县物价局价格认证中心于2007年12月12日接受东源县公安局的委托，对该次事件被毁坏财物进行了现场勘察，并当场作了记录。该记录有详细的被毁坏模板、钢筋的数据。

    2007年12月17日下午2时，毁坏工地设施事件再次发生，东源县公安局接到报案后，即对刘某等人当日进行打砸的现场进行了勘查。勘查笔录记载：4号闸室的东边配电箱内有四台DZ15LE-40/4901型漏电断路器遭毁坏；3-6号闸室北面模板被石头砸中，移位或侧倒；6号闸室西面、西北角模板及方条（木质）被烧毁，模板规格1.825×0.91m，共计100平方米，木质方条长2.4m。现场勘查笔录记载了被烧毁模板的数量，但没有体现被烧毁木条的数量。同日，东源县物价局价格认证中心接受委托后，对现场被毁实物进行了勘察，记载了被毁坏实物的情况与数量。

    虽然本案侦查机关的现场勘查笔录的记载不够详尽，如12月11日现场勘查未体现被毁坏、被拆模板的具体数量，12月17日现场勘查未记载被烧毁木条的数量，但都有鉴定机关对现场被毁实物进行勘察的原始记录。

    综合本案的证据：（1）本案相关的证人证言、录像证实了刘某和李X光、李X明等毁坏财物的事实；（2）刘某本人及李X光、李X明对毁坏财物事实的供认；（3）侦查机关的现场勘查笔录尽管比较粗，但也基本反映了被毁坏财物的概况；（4）鉴定机构现场勘察具有及时性，也符合鉴定程序。1997年1月1日施行的《价格评估管理办法》（国家计委）第十八条规定，价格评估人员实施估价，应当对评估标的物进行现场勘估，调查评估标的物的现实状况，核实有关数据和资料。属不动产项目的，还应进行实地勘丈测估和周围环境调查。现场勘估应当做好详细记录。因此，二审法院认为鉴定材料的来源是真实的。

 2、关于鉴定主体问题。

   （1）关于鉴定机构。全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定第二条明确规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像类鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项的鉴定人和鉴定机构实行登记管理的制度。因此我省目前的司法鉴定机构、鉴定人名册只包括法医类、物证类和声像类。对价格鉴定，目前仍实行行业管理制度，由国家发展和改革委员会负责确定其鉴定资格。东源县物价局价格认证中心取得了国家发展和改革委员会的价格鉴证机构资质证，有从事价格鉴定的资质。相关部门提出在广东省司法鉴定机构名册中没有东源县物价局价格认证中心，认为其无鉴定资格的质疑是一种误解。

 (2）关于鉴定人。相关部门及辩护人提出曾某某是助理鉴定师，是否具有鉴定资格证据不足。曾某某有广东省人事厅、广东省物价局颁发发的助理价格鉴证师的资格证和广东省物价局颁发的助理价格鉴证师执业资格注册证。同时，根据广东省人事厅、广东省物价局于2002年11月19日发布的《广东省助理价格鉴证师专业技术资格管理暂行规定》第十四条的规定，助理价格鉴证师具有在价格鉴证、价格认证、价格评估和价格工作报告上签字的权力，并对其报告的合法性负责。

 但曾某某不是东源县价格认证中心的工作人员，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第八条第二款规定，鉴定人应当在一个鉴定机构从事司法鉴定业务。因此，该案在鉴定人员的组成上存在一定问题。

 3、关于签字和盖章问题。

   （1）关于签字。相关部门提出鉴定结论没有两人以上鉴定人员签字。这一质疑是以曾某荣的鉴定资格问题为基础的，在此不再赘述。

   （2）关于盖章。本案第一次一审时99号鉴定结论因工作疏忽没有加盖鉴定机构的章，但已由鉴定机构出具证明文件予以确认。此为证据瑕疵，可以通过补正确认其证据效力。

    为此，二审法院认为，东源县物价局价格认证中心作出的鉴定结论在鉴定主体、鉴定程序等方面虽存在瑕疵，鉴定结论的依据不足，但进行重新鉴定的基础事实存在，因此调取了东源县物价局价格认证中心的现场勘察记录、侦查机关的现场勘查笔录和相关的材料，委托河源市物价局价格认证中心对被毁坏财物的价值进行重新鉴定。并对重新作出的鉴定结论和用于鉴定的基础材料在二审庭审中进行质证，经查证属实，确认其证明力。

    实践中，对“问题证据”一律采取排除的态度是不正确的。对“问题证据”必须明确区分到底是非法证据还是瑕疵证据，其法律意义在于二者产生的原因及法律后果不同。非法证据往往是由于故意违反法律程序所致，而瑕疵证据则更多的是取证主体的疏忽所致。因此，非法证据原则上被排除于程序之外且不得再次使用，而瑕疵证据将得到补正的机会而被允许继续使用。既然确立非法证据排除规则的目的是为了确保公民基本权利不受侵犯，那么，只有当一项证据的取得方式严重侵犯了公民的基本权利（即所谓“重大违法”）时，该证据才是非法证据，才应当从程序上予以排除。其他所谓不符合“合法性”要求的证据，并非一定就是“非法证据”，而仅仅只是“瑕疵证据”，对于“瑕疵证据”，进行“补正”后，可以通过转化而作为证据继续使用。

   （二）自救行为与犯罪行为的区分

   刘某及其辩护人在一、二审庭审均提出，白坭塘村村民在寻求公力救济无效及损失无可挽回的情况下，与其他上诉人一起到电站施工现场阻止非法施工，其行为是自力救济行为，不构成犯罪。

    有些行为虽然在客观上造成了或者可能造成一定的损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由、根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立。这便是排除犯罪的事由。这一概念来源于大陆法系国家刑法理论上的违法阻却事由概念。我国刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪事由，但从刑法的相关规定看，事实上还存在自救行为、法令行为等其他排除犯罪的事由。

  自救行为，是指法益受到侵害的人，通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须符合以下条件：（1）法益已经受到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。这是自救行为和正当防卫的关键区别。（2）通过法律程序、依靠国家机关可能或者明显难以恢复受侵害的法益。这表明通过自救行为可能恢复受侵害的法益；如果不可能恢复，则不能实施自救行为。（3）救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

    从本案看，富源公司经与当地政府协商，独资开发经营东源县境内的蓝口水电站。该电站右岸船闸工程位于蓝口镇派头村白坭塘小组内，工程建设征用了该村的土地52.576亩，涉及15户农户，按照《关于印发东源县蓝口、柳城电站征地工作方案的通知》规定的征地补偿标准，耕地12654元/亩，由蓝口镇政府将补偿款全部发放给村民。2006年7月25日，广东省国土资源厅发布征地补偿最低保护标准后，村民要求提高补偿标准。电站建设方按照规定（耕地18200元/亩、山地5600元/亩、鱼塘18900元/亩）补足差价，其中14户亦领取了差额款。2006年9月，李X明等白坭塘小组部分村民向蓝口镇政府反映，电站大坝下游有200亩土地被水冲毁。同年11月23日，在镇政府的协调下，富源公司再支付了4万元的补偿款。李永生等村民认为补偿太少，便委托了刘某代理解决补偿问题。刘某多次与富源公司协商，但未能达成协议，之后便发生阻挠施工及毁坏财物的情况。刘某等人只是找富源公司协商和有关部门反映，并未诉诸法律。本案并非属于通过法律程序、依靠国家机关不能或者明显难以恢复受侵害的法益的情况。由此可见，该纠纷欠缺实施自力救济的前提条件。因此，刘某等人采用毁损富源公司财物的手段，以迫使富源公司停工谈判，达到索取补偿款的行为，不符合刑法自救行为的构成要件，而构成故意毁坏财物罪。

    当然，对因维权引发的刑事案件，应树立刑罚谦抑的思想，能不追究刑事责任的就不追究，能轻判的就轻判，重在讲求社会效果，化解矛盾。本案系当地村民为获得更多的土地补偿款而引发的刑事案件。尽管刘某等被告人采用的方法触犯了刑律，但也存在着电站的施工许可证不完整的情况。对此类案件的处理，是否一定要采用刑罚的方式，确实值得思考。

  （执笔人：广东省高级人民法院刑三庭       李宏建 陈光昶）