民间借贷合同纠纷案分析报告

案

件

分

析

报

告

广东莞鹏律师事务所

东莞市东城南路东升大厦906号  邮编：523000

电话（T）：+86-769-33378512              传真（F）：+86-769-23039082

    网址（U）：www.guwenlvshi.com            电邮（E）：zhaoxiaotu@gmail.com

致：王总  先生

联系电话：

自：广东莞鹏师事务所

赵小兔  律师

电话：13726480060

  有关：王总与林某某借款纠纷案

 首先感谢阁下对我所的信任，在阁下委托下，本所已经介入此案。对此本所倍感荣幸并将全力办好此案。

日前，阁下表示委托本所统筹处理阁下与林某某的借款纠纷事宜。为维护并争取阁下最大合法民事权益，本所赵小兔律师会同其他同事进一步就本借款纠纷案进行了认真分析和研究。现结合阁下提供的相关资料和陈述，本所就阁下欲委托之事宜，分析及报价如下：

一、此案处理建议及报价：

（一）鉴于：

1、本合同属于民间借款合同，于2012年4月27日签订，合同约定自签订之日起生效。并同时约定了违约金和利息。合同对主体事项规定的很明确，所以该合同合法有效。但是其中有些条款的约定可能得不法律的保障。比如违约金利息按每天6000元算，这就明显高于银行同期利息的四倍的规定。

2、依据合同法及其相关规定，王总在借给林某某的30万借款中，存在先行扣减利息情况，因此从法律上来说，本金只能以264000元计算。

3、对于本案当中的担保方东莞市某某五金塑胶制品有限公司应当承担一般连带保证责任，因为合同中有关于当林某某不能履行本借款合同时才承担向借款方的违约金和法律责任。

（二）本所建议：

根据上述案件情况，本所根据相关法律规定，特提出如下法律分析及建议，以供阁下及阁下关联公司参考：

1、依据我国合同法的相关规定，因林某某到期没有返还借款，其违约行为应当承担支付本金及利息，同时还应承担违约责任。

     2、民间借款合同中规定有复利条款。根据前述有关民间借贷案件审理的司法解释，民间借款合同中贷款人将利息计入本金谋取高利的，属于复利条款，该条款是无效的。如债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金，利息包括复利均不受合同法和保护。因此起诉的本金应该以264000元为宜。　

    3、由于我国《担保法》明确规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。所以本案中可以列东莞市某某五金塑胶制品有限公司为第二被告，应当在被告有不能承担违约责任的时候承担其担保责任。

4、本所建议，可以申请财产保全，一则争取早日实现生效判决所确定的民事权益，二则避免因被告转移财产而导致执行难问题的发生。

（三）需补充的证据材料

   1、原告的身份证复印件。

   2、被告东莞市某某五金塑胶制品有限公司法定代表人的联系方式、公司地址等相关信息。

（四）本所服务及报价

如阁下决定委托本所代为处理上述借款合同纠纷案，基于本案可能存在的难度、风险等问题，结合本所办理该案所花费的人力、时间及经济等相关成本，并根据本所之经有关部门依法批准之收费标准，现本所提供相应的服务报价如下，以供参考：

1、签订委托协议之日起5日内，王总预先向本所支付前期律师费10000元，并在执行过程中按照债权实现金额之10％（正常收费比例15%×法律顾问单位折扣系数70%=10.5%）向本所支付后续律师费，该后续律师费应在每次债权实现之日起7日内向本所支付。该部分费用包括本所处理如下法律事务的费用：

（1）本所整理已有材料并出具案件分析报告；

（2）本所参与阁下及阁下关联公司之有关商讨本案处理的相关会议；

（3）拟就申请执行法律文书及相关授权委托文书；

（4）申请法院出具有关判决书生效证明；

（5）向法院立案及办理法院立案相关手续；

（6）催情执行法官尽快执行；

（7）作为该案律师，参与与被申请执行人或相关方的执行和解或私下协商会议；

（8）处理执行过程中的程序性事务，如领取法律文书等。

2、当然，如有阁下有更好的合作设想，也尽请提出，以便双方进一步协商确定。而最终的代理方式及律师费金额等委托事宜，以王总与本所双方签订的书面委托代理合同为准。

二、本所的服务及报价

如阁下决定委托本所代为处理上述事宜，基于本案的争议解决方案可能存在的难度、风险等问题，结合本所办理该案所花费的人力、时间及经济等相关成本，并根据本所之经有关部门依法批准之收费标准，现本所提供相应的服务报价如下，以供阁下参考：

（1）阶段收费方式

A、一审阶段

按照本所的收费标准，一审阶段的律师费为人民币10000 元.。如阁下委托本所代理一审诉讼工作，阁下须在签订委托合同之日起7日内，向本所支付律师费人民币10000元。该部分费用包括本所处理如下法律事务的费用：

（1）本所整理已有材料并出具案件分析报告；

（2）本所参与阁下之有关商讨本案处理的相关会议；

（3）通过工商局、法院等部门，调查对方目前的财产状况和诉讼情况；

（4）起诉前，诉讼文书的起草、证据的整理等；

（5）向法院立案及办理法院立案相关手续；

（6）向法院提起诉讼财产保全措施并办理相关手续；

（7）在法院立案后，可能发生补充证据、延期举证、延期开庭等法律程序；

（8）作为该案代理律师，出庭参加诉讼。（此处不限定出庭次数，并不会因出庭次数额外加收律师费）；

（9）作为该案代理律师，向法院提交书面代理意见。

（10）作为该案律师，参与与被告或相关方的法院调解或私下协商会议；

（11）处理诉讼过程中的程序性事务，如领取法律文书等。

上述法律事务如未全部实际发生，律师费数额不会因此减少。

B、二审阶段

一审判决作出后，如有任何一方不服判决提起上诉的，则案件进入二审程序。如阁下继续委托本所代理该案，则须另行签订委托合同，律师费将按照一审收费的50%计收。

C、执行阶段

如阁下权利主张得到法院生效裁判文书的确认，亦决定委托本所代为向法院申请强制执行的，阁下须另行与本所签订委托合同，律师费亦将按照一审收费的50%计收。

2、 风险收费方式

签订委托协议之日起七日内，阁下预先向本所支付前期律师费10000元，并在结案后再按照债权实现金额之10％（正常收费比例15%×法律顾问单位折扣系数70%=10.5%）向本所支付后续律师费，该后续律师费应在每次债权实现之日起7日内向本所支付，而不再分一审、二审、执行三个程序计收律师费。

无论阁下最终决定采用何种方式委托本所代理该案，本所都将以专业的服务态度，以阁下之最大利益为宗旨，竭诚为阁下提供优质法律服务。当然，阁下如有其他更好的合作设想，也尽请提出，以便双方进一步协商确定。而最终的代理方式及律师费金额等委托事宜，以阁下与本所双方签订的书面委托代理合同为准。

三、诉讼成本说明

上述律师费报价仅为本所处理该案而收取的律师费用，并不包含任何应向第三方（如法院）支付的费用。该等其他费用（或称为“诉讼成本”）包括但不限于如下方面，特简要说明并供参考：

1、法院收取的诉讼费用，该等费用主要由诉讼标的金额决定（如200万元的诉讼标的所需缴纳的诉讼费金额为22800元）以法院根据相关收费办法出具的预缴通知为准。诉讼费用须由原告方预交，并根据最终判决结果确定原被告各应承担的诉讼费金额。

2、在该案过程中，其他可能发生之财产保全费、担保费、证据保全费、鉴定费、翻译费、差旅费（出差至东莞市区域外）等诉讼成本及费用由阁下承担。

3、其他实际发生之费用。

以上是本所根据阁下及阁下关联公司目前提供的资料所作的初步案件分析，并拟出了本所的代理方案及其相应费用报价，仅供参考。

如有任何进一步问题，尽请函或电告。

顺祝商祺！

                                           广东莞鹏律师事务所

                                2012年11月12日

注：

1、本所分析意见均假设本报告所归案之案件情况属实为基础而作出，本所对该等情况并不做也暂未做进一步调查或核实。

2、本所相关分析意见，仅供阁下及阁下关联公司参考，但绝非本所对本案争议最终处理结果的预测。本所不会也不能对本案最终的处理结果作出任何预测或承诺。

3、本所不对阁下及阁下关联公司依据该等意见所采取的任何措施、行动作出任何保证或承诺，也同样不承担任何责任。 

附件：广东省律师服务政府指导价

广东省律师服务政府指导价

    一、按计时收费方式收费的收费标准： 200-3000元/小时。

    二、按计件收费方式收费的收费标准：

    1．刑事：

    （1）侦查阶段：2000-6000元/件

    （2）审查起诉阶段：6000-16000元/件

    （3）审判阶段：6000-33000元/件

    刑事自诉、担任被害人代理人的按上列标准执行。

    刑事案件因时间或地域跨度极大、属集团犯罪和其他案情重大的、复杂的，可以在不高于规定标准1.5倍之内协商确定收费标准。

    2．不涉及财产的民事、行政诉讼：3000-20000元/件

    三、涉及财产的民事、行政诉讼收费标准：

    在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取：

    5万元（含5万元）以下：免加收

    5万-10万（含10万元）：8%

    10万-50万（含50万元）：5%

    50万-100万（含100万元）：4%

    100万-500万（含500万元）：3%

    500万-1000万（含1000万元）：2%

    1000万-5000万（含5000万元）：1%

    5000万元以上：0.5%

    四、收费说明：

    1．上述收费标准允许上下浮动20％。

    2．上述二、三项收费标准和比例是代理诉讼案件一个审级或仲裁案件的收费标准。未代理一审而代理二审的，按一审标准收费；曾代理一审再代理二审的或曾代理一审或二审，再代理发回重审、再审申请或确定再审案件的，按一审标准减半收费；涉及仲裁的案件，曾代理仲裁的，诉讼一审或二审阶段按仲裁标准减半收费。执行案件按一个审级收费。

刑事附带民事，其民事部分按一审标准减半收取。

附件：法律依据

    1、民间借款合同违反《合同法》关于利率的有关规定，约定利息超过中国人民银行发布的贷款利率上限的4倍，这样的利息是“高利贷”，利息条款是无效条款，超过的部分不受合同法的保护。借款合同的利息条款以法定贷款利率的上限为标准加以确定。　

2、民间借款合同中规定有复利条款。根据前述有关民间借贷案件审理的司法解释，民间借款合同中贷款人将利息计入本金谋取高利的，属于复利条款，该条款是无效的。如债权人将利息计入本金计算复利的，只返还本金，利息包括复利均不受合同法和保护。　

3、为了维护贷款人的利益，保证借款人按期还本付息，《合同法》第198条规定：订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保的形式和内容依照《中华人民共和国担保法》的规定办理。另外，订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。

4、《合同法》第204条、第205条对借款的利率也作了原则性规定。根据规定，办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。公民之间借款的利率，不得违反国家有关限制借款利率的规定。

5、《合同法》第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

该条规定的违约金属于约定的违约金，而不是法定的违约金，没有争议。但该条规定的违约金性质上是属于赔偿性违约金，还是惩罚性违约金，或二者兼有，则没有形成一致意见。

6对于民间借贷合同中既约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息，又约定了违约金的情形，处理方案是：违约金的调整标准是利息或罚息与违约金两项相加之和不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护；约定的利息或罚息本身就超过了银行同类贷款利率四倍的，不必要考虑违约金的调整，直接驳回违约金的诉请即可；当然，利息或罚息与违约金两项相加之和未超过银行同类贷款利率四倍的，应当均予以支持。

7、担保法中的相关规定

第17条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

第18条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任