最高人民法院关于劳动争议司法解释四的四大亮点

春节前，最高人民法院发布了关于劳动争议的司法解释四，并于2013年2月1日已经生效。该司法解释目前已经生效。

自2001年以来，最高人民法院对劳动争议这一块，已经通过司法解释的形式，先后公布了四个司法解释。之前的三个司法解释，都对司法实践的走向，产生过深远的影响。

2001年公布的第一个司法解释，其中第十三条关于举证责任的规定（第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。），影响深远，在多年内，在劳动争议的案件办理中，对厘清单位与员工之间的举证责任，具有很强的指导作用；第十五条关于员工辞职后的经济补偿权利（第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。），更是突破了当时劳动法的立法环境，多年内深受争议。在2006年前后，我在北京朝阳区劳动争议仲裁委员会，以此法条为依据，向单位主张员工辞职后的经济补偿权利时，仍然被仲裁委员会，以仲裁机关不适用法院的司法解释为理由，未予支持。虽然该案最终在法院阶段得到支持，但是在那个案件办理的过程中，自己对立法的精神与对司法的质疑，从未间断过。该立法精神最终是在2008年的劳动合同法中得到确认。

2006年10月1日，最高院的第二个司法解释生效实施，该司法解释出台前，劳动争议的时效还是六十日。该时效期明显过短（现在的时效已经从2008年5月1日，由《劳动争议调解仲裁法》调整为一年），该司法解释的第二条（第二条　拖欠工资争议，劳动者申请仲裁时劳动关系仍然存续，用人单位以劳动者申请仲裁超过六十日为由主张不再支付的，人民法院不予支持。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外。）对时效的起算问题作出了一些规定，这个规定的生效实施，客观上保护了员工的利益，但是同时也刺激了加班费争议的上升率。在此司法解释生效之前，北京各区县仲裁委，对加班费争议的支持时间，一般是两个月内的加班费。该司法解释生效之后，多数劳动争议加班费诉求的支持时间覆盖了员工在公司工作的全程，甚至一度出现支持员工12年工作时间的加班费的案件。虽然目前劳动合同法已经生效，劳动争议调解仲裁法已经将时效从当时的六十日调整为现在的一年，但是在目前这一种司法口径，在北京仍然是统一的。

2010年9月14日，最高人民法院关于劳动争议的第三个司法解释生效实施。该司法解释第八条（第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。），将地方性的一些做法，提升到了全国的高度上，而且改变了北京以往的司法惯例。第九条（第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。）的出台，对北京影响深远。在此司法解释出台之前，北京多区县，在诸多加班费的劳动争议案件中，认为员工不需要提供任何证据，认为单位负有全部的举证责任，这些认识，造成了北京出现很多员工没有任何证据，单位举证不力或者所举证据不能成立时，直接径行裁决单位向员工支付加班费的案件。这种做法，也直接刺激了北京加班费案件量的急剧上升，一度出现300%的上升率。该条司法解释的生效，成为了一个分界岭，在之前员工主张加班费，胜诉率接近100%，之后的员工主张加班费，胜诉率不足50%。

该司法解释第十条第二款（前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。），更将重大误解与显失公平这两个纯属民法理论的法律术语，引入劳动争议的范畴，这代表了劳动争议，最终难免民法色彩，理论发展的基础，难脱民法范畴。而之后北京与上海所发生的多起基于重大误解或显失公平的撤销协议案件，比如怀孕女职工在知情前与单位签订解除协议后又反悔且能成立的案件等，皆与此法条有一点点的关联。

如今生效实施的最高院关于劳动争议的司法解释四，有诸多亮点，这些新规定会对北京这边的司法走向，产生多大的影响呢？大胆臆想一下下。

一、仲裁与法院衔接程序的一些改变

第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

　　（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

　　（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

在以往的案件实务中，只要仲裁委员会出具了不予受理的决定，一方诉讼到法院时，法院皆会认为该案件已经走过了仲裁前置程序，皆会予以受理，或认为不应该受理时，依法作出处理（一般是裁定驳回），不会产生将该案件再返回仲裁委重新处理的情形。而该法条，创设了可以返回仲裁委进行重新处理的程序性情形。

2003年，最高人民法院出台司法解释，要求人事争议案件，可以由法院受理，并进行审理。在当时，媒体报导一致认为，这是一个突破性的规定，相较于以往的人事争议案件无法进入诉讼阶段，是一个进步。当时我有幸办理了首例的一单人事争议案件。该案件人事仲裁委员会作出了不予受理的决定，进入北京海淀区法院时，法院予以了受理，同时也认为该案件属于一个突破性的案件，予以了十分的关注。

但是北京市高级人民法院考虑到北京的现实情况，认为如果严格执行最高院的这个规定，将对北京的人事争议案件影响过大，所以在该案件的处理过程中，出台了自己的司法解释。该司法解释确认，如果人事争议案件，未经过人事争议仲裁委员会的实体审理，法院将不予受理。这样就造成了一个十分尴尬的局面，导致海淀区法院在对上述案件经过二次开庭、一次审限延期之后，最后作出了不予受理的处理结果。最终在上诉之后，该审理结果受到了中院的支持。

但是该事件并未以此结束。据我所知，当事人多次就此案件上访到最高人民法院，最高院最终传达下来一定的意向（具体意向不详），给当事法官很大的调解压力。此案最终的处理结果，我不得而知。但是这样的一种结局，势非一个法律人士所愿意看到的一个结果，而且这样的一个结果，将当事人的诉权，排斥到司法之外，并不能够解决掉真正的矛盾。所以如何调和程序，如何保障当事人的诉权，实是法律界人士站在理性与公正之立场，务需寻求解决的一个问题。2010年之后，海淀区法院即出现了一些此类的情形，即在人事争议仲裁委员会对一人事争议案件作出不予受理的决定时，进入法院程序之后，法院如果严格执行北京高院的规定，只能作出不予受理的裁定，最终的结果，只能造成与上述同样的上访结果，并不能够解决真正的矛盾。所以海淀法院对一些法院认为人事争议仲裁委员会应当受理应当进行实体处理的一些人事争议案件，会告知当事人重新去申请仲裁，以求使当事人能够得到进入实体审理的结果。

但是当时并没有最高人民法院的这个司法解释，法院的这种做法，也给人事争议仲裁委员会，造成了很大的困惑。他们很难理解为什么法院会退回此类案件，而在这些案件被退回后，他们在已经作出不予受理决定的基础上，如何重新处理此类案件，也无所适从。所以就造成了大量的此类案件积压，无法处理的局面。但是无论如何，这是在程序冲突中艰难寻求实体正义的一种尝试。

所以我认为，该程序性的规定，不是来源于劳动争议，而是来源于人事争议，是考虑到人事部与劳动部合并之后，人事争议与劳动争议合并处理之后的一种新的程序性规定。这种新的尝试，固然进行了一定的试点，但是在实施之后，如何协调法院系统与人力资源与社会保障系统两个系统的对接，仍然只能是一种尝试。

二、“非因本人原因”的厘清与界定

第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

　　（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

　　（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

　　（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

　　（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

　　（五）其他合理情形。

2009年北京市东城区一家著名的物业公司，由于所管辖物业区域被新的业主接手，所以原物业公司全部退出，新物业公司全面接手原公司的人员、管理权限。此次变革，涉及的人员大约有六百多人。在这次变革中，原公司所采取的做法，是原公司所有的人员，全部基于个人原因辞职，然后与新的物业公司签订新的劳动合同，而且新的物业不认可所有员工在原公司的工龄。所有员工的工资待遇、工作地点与工作时间都没有变化。由于事发突然，在合同变更过程中，并没有员工提出异议，但是在新管理方介入之后，矛盾慢慢酝酿并慢慢发展起来，先后有四十名左右的员工申请仲裁，要求获得之前的工龄补偿。最终东城区法院确认新公司不对之前的工龄负责任，但是同时考虑到此类案情的雷同性和群体性，向该公司发出了司法建议书，指出了其在操作过程中的一些不妥之处，并隐含如果不予改正，之后再审理同类案件时，将作出与之前不同的判决之意。

最高院司法解释四的第五条，势必会带来不同的司法精神，会改变上述的审理结果。

2008年劳动合同法的生效实施，造成了一个结果，即劳务派遣的大量使用。这些原来是正式劳动合同工的员工，用工性质在自己还不十分明白的情形下，变更为了劳务派遣工。而他们的工作场所、工作岗位皆没有改变。

为了逃避与员工签订无固定期限劳动合同的责任，2008年之后，出现很多企业要求员工与自己的关联企业轮流签订合同的事情。这些员工的工作场所与工作岗位也从未变过。但是这些员工的劳动合同主体，是不同的企业。

该司法解释确认，这些员工在与单位解除劳动合同时，前后工龄应该合并计算为经济补偿的年限，这一点与目前北京的司法实践并无二致。但是既然如此，同样会产生一个疑问：这些员工前后两段工龄相加，超过十年的，可否享受无固定期限劳动合同的权利？这些员工前后两段劳动合同主体签订固定期限劳动合同的次数超过两次的，亦可否享受无固定期限劳动合同的权利？如果未签订，是否可以享受应签未签无固定期限劳动合同的双倍工资补偿权利？

三、意图创设竞业限制的司法模式

截止到目前为止，没有看到国家层面上，对于竞业限制的具有可操作性的法律规定。目前的司法实践，多以地方规定为主。

2006年，在出台劳动合同法草案征求意见稿时，有过一个竞业限制的违约责任，最高不能超过员工所获得经济补偿三倍的较为具有可操作性的规定，但是后期在出定稿时，也予以了删除。之后再未明确。

这一次司法解释在具体制订时，最终定稿与征求意见稿的出入，区别也十分明显。这体现出在立法过程中矛盾与冲突。

本次司法解释，从第六条到第十条共五条，涉及到竞业限制问题。相关内容较为丰富。这部分内容，明显会极大地影响目前的司法实践。

我本人认为，这次司法解释最为核心的部分，即在于竞业限制这一块。

1、竞业限制条款的效力

本次司法解释以是否约定了竞业限制补偿金为标准，将竞业限制条款，区分为了两种，一种是未约定给予劳动者经济补偿，另一种是约定了竞业限制补偿。

在此司法解释征求意见稿中，认为如果竞业限制条款，未约定经济补偿，则此类条款，对单位无效，对员工有效，即单方有效成立。单位不能依据此类条款要求员工履行竞业限制义务。但是这种规定，在具体成文时，进行了删除。这种删除，代表了一种司法实践中的观点。

北京在2009年之前的司法实践中，一般是采取上述草案中的观点，即如果单位在与员工约定竞业限制条款时，没有约定竞业限制的补偿金，在员工离职之后，亦未向员工支付竞业限制的补偿金，则竞业限制条款无效，单位不能依据此类条款要求员工履行竞业限制义务，同时员工在违背了竞业限制义务之后，亦无需向单位承担违约责任。但是这种司法实践，在2009年前后发生了实质性地变化。

在2009年前后，北京法院系统，对竞业限制的探讨越来越深入，慢慢形成普遍的观点，即认为竞业限制条款，是合同的一种，从生效日起，双方即负有相对应的义务。合同未约定竞业限制的经济补偿金，可以以法定标准来补足；单位未支付经济补偿金，员工可享有向单位主张的权利，法律亦可强制单位支付此费用。但不能据此主张竞业限制条款无效或者不能在该合同未解除的前提下，员工不需要履行竞业限制的义务。

遂有2009年北京市高级人民法院在会议纪要中明确规定“39、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”

在本次司法解释中，对于此类未约定竞业限制经济补偿的条款效力，虽在文字上未予以明确，但采未违犯强制性法律规定之合同条款效力即为有效之基本司法原则，同时考虑到定稿时删掉了对单位无效的草案内容，可知立法本意在于此类条款仍为有效。这一立法立场，与北京高院的上述会议纪要，所采立场基本相同。

此类条款既然属有效，则未约定经济补偿金的竞业限制条款对员工具有约束力，在此类条款未依法解除之前，员工不得违犯竞业限制的约定。

而第二种，即竞业限制条款中约定了竞业限制经济补偿金的，自始至终，有效的司法口径，从未改变过。

2、竞业限制的经济补偿金标准

本司法解释对竞业限制的经济补偿金，以是否约定为标准，划分为两种，即未约定经济补偿金的法定标准，和约定的经济补偿金。

当竞业限制条款未约定经济补偿时，竞业限制的经济补偿，按照劳动者在合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%确定，如果该30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，则按照最低工资标准确定。

实际上这是采取了30%的统一口径，同时约定了下限为当地的最低工资标准的保底规定。后者的保底规定，有利于约束单位滥用竞业限制条款的情形，有利于从用工成本的角度，保护基层员工的就业自主权。

北京之前的司法实践，中关村软件园，曾经有过一个地方性政策，是不低于50%的标准；北京高院会议纪要中提出的标准，是20%到60%之间酌定。此处的30%，作为一种全国适用的比例，略低于北京标准，相对来说，还是比较合适的。

而在以往实践中，一般情形下，我们联拓给到顾问单位的比例，也一般是30%到40%之间比较合适。

在草案中，此种情形下，经济补偿的标准为100%的比例。100%，具有明显惩罚的色彩，通过重罚的方式来提倡单位与员工约定竞业限制的经济补偿金。这个比例应该是一个比较理想化的比例，一方面极可能会刺激单位采用其它的方式来逃避此惩罚，另一方面，也可能会引发未签订书面劳动合同应支付双倍工资式的员工道德性风险。定稿采30%的比例，更为现实可行，亦更可能使现实中的大多数员工享受到此比例的经济补偿。

上述30%的确定比例，只适用于未约定经济补偿的法定确定标准，在竞业限制条款，约定了经济补偿金时，则此30%，最多只具有一定的参考价值，并不具有否定竞业限制条款双方约定的硬性效力。也就是说，此司法解释原则上还是尊重竞业限制条款中所约定的竞业限制补偿金标准的。

当然从和谐的立场出发，在与员工约定竞业限制经济补偿金时，越高员工的接受程度越高，所以高于30%的经济补偿金，肯定可以提高员工的接受程度。但是如果双方在竞业限制条款中约定的竞业限制补偿金低于了30%的比例，员工无论是出于何种目的，予以了同意。在此种情形下，此经济补偿标准，是否有效呢？员工是否有权要求按照前述30%的比例，主张单位补足经济补偿呢？

这一点该司法解释并未予以明确。我个人认为，如果约定的实际金额，不是特别离谱，员工主张无效或者主张按照30%补足，皆存在一定的难度。而是否离谱，则需要考虑实际约定的金额，员工的工资待遇，员工新工作的收入及工资待遇下降的幅度等综合因素来考虑。如果特别离谱，则可以依据显失公平原则，对该金额再予以调整。

所以基于单位立场，如果想减轻竞业限制经济补偿金的成本，还是要在约定竞业限制条款时，基于实际情况，与员工协商确定合理的竞业限制补偿金。基于员工立场，在与单位签订竞业限制条款时，还要站在将来要实际履行的最大可能性上，与单位合理协商，确定自己可以接受的补偿金标准。

3、竞业限制的企业单方解除权

该司法解释实际上赋予了企业两种单方解约的权利，一种是无理由解约，一种是未生效解约。

前者是在竞业限制条款生效之后，在竞业限制期限内，企业提出解约。这种解约权是不需要任何理由的，只需要承担向员工额外支付三个月的竞业限制经济补偿的法定责任即可。

这一种规定，与北京之前在解约条件上的司法实践是相同的，只是增加了企业单方解约的成本，即此处的三个月额外补偿。

未生效解约，则是该司法解释，允许企业在与员工约定竞业限制条款时，可以将成立与生效两个阶段分开，同时约定生效条件。在企业与员工解除或者终止劳动合同时，企业可以按照竞业限制条款的约定，决定是否使竞业限制条款生效。如果此时企业认为竞业限制的履行，对企业没有意义，则可以行使约定的阻止竞业限制生效的权利，使一个已经成立的竞业限制条款失效或者不生效，从而节省企业的用工成本。

这种做法，实际上表明了该司法解释，还是认为竞业限制条款，具有更多的双方协商的性质，允许企业在协商过程中，最大化地体现出自己的用工自主权。

4、竞业限制的员工单方解除权

该司法解释在竞业限制这一块，对员工的要求相对来说，较为苛刻。

该司法解释只赋予员工一种解约权，即在单位有过错时的过错性解约，而且条件相对来说亦比较严格。

因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿，则劳动者可以解除竞业限制约定。

未支付经济补偿，必须是因为用人单位原因。在最高院的官方解释中，如果员工采取了注销银行卡，导致单位无法打入经济补偿的，视为因员工原因，员工无权据此单方解约。

未支付的时间也从草案中的一个月延长到定稿时的三个月。这一种要求，相对来说，对员工来说要求有点过于严格。

在此种情形下，作为负有竞业限制义务的员工来说，如果想早日解脱竞业限制的约束，仍然有一定的设计空间。比如在第一个月未收到单位的竞业限制经济补偿，遂致函给单位，要求其明确是否愿意支付经济补偿，或者给其一定的答复时间，逾期则推定视为拒绝支付的后果。当单位明确表示拒付或者推定为拒付时，员工是否可享有单方解约权？或者这种行为本身，是否可代表是单位单方解除了竞业限制条款？这些问题，恰是专业律师体现专业度的尝试空间。

第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

　　第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

　　第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

　　在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

　　第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

四、实际履行变更条款，最具争议的条款

该司法解释第十一条所规定的实际履行变更条款，将会成为该司法解释在生效之后，最具有争议的一个条款。

第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

这个条款极具争议的有以下几点：

1、变更劳动合同，是单方变更，还是双方变更？

企业与员工双方协商一致，变更了劳动合同，只是变更时，采取了口头方式，未采用书面形式。在此种情形下，双方按照变更后的劳动合同已经履行的，员工只是以未采用书面形式为由主张变更无效的，这种行为，属于背信行为，也属于对劳动合同应采书面形式这一原则的片面性理解，当然应约束其背信反言，认为其主张无效。

企业未与员工双方协商一致，单方变更了劳动合同，而且是采用的口头方式。员工出于服从度与一定的容忍度，到新岗位上就职一个月后，主张变更行为无效，该种主张是否应予支持？

2、主张无效的基础，基于未采用书面形式与未经自己同意两种基础，会否导致不同的后果？

而此时员工的主张基础，又可能细分为两种情形，一种是基于未采用书面形式这一基础，提出自己的主张；另一种是基于变更未经过自己同意，变更无效为基础提出。这种细分，对判断变更行为是否有效，是否有一定的参考价值？

作为第四个司法解释，承载了太多的价值衡量。这些法条，很多都是尝试性的妥协型法条。在之后的司法实践中，亦会经受到司法实践的检验和价值补充。作为法律界人士，对这些法条的背景前身与将来发展走向，基于专业，深度理解与大胆尝试，将无负专业之称号。对于企业HR人员，则更应重视在此已经定型化的立法模式下，尽快熟知司法实践，完善企业自身的用工模式与体系，以求适应法律之规范。