善用契约性机制保护有限公司小股东权

2005-03-10

该文荣获广州市律师协会2003年度“理论成果二等奖”

    “公司小股东权保护是近年理论界炙手可热的议题，专家、学者痛陈我国立法的不足，对如何完善公司法提出了许多真知灼见、金玉良言。然而，立法滞后于社会经济发展，公司法的修改千呼万唤不出来，况且学者之见和外国的法律条款亦不可能均为我国立法采纳。远水救不了近火，不能坐以待毙。根据笔者多年为投资者提供法律服务的经验，发现善用契约性机制来保护有限公司小股东权益是小股东自我保护和救济的有效方法。通过协商谈判签订详细章程和合同等契约性文件限制大股东和经营者滥权，明确小股东的权利，若有违反，小股东可据约定寻求有效救济，笔者在此称之为契约性保护机制，而通过法律明文规定保护小股东权益，称之为法定性保护机制。本文先就契约性保护机制的必要性和基本表现形式作一简述，然后就此机制的主要内容进行探讨。

    一、契约性保护机制的必要性

    根据我国现行公司法，有限责任公司除国有独资公司和外商独资公司外，由2个以上50个以下的股东出资成立，这就必然有大小股东之分。现实中，由于利益或理念的冲突，小股东与大股东的矛盾极为尖锐，大股东滥权之风猖獗，如滥用表决权，挪用公司资金，利用公司的资产为大股东或其关联企业担保，欠公司债务不予清偿，经营决策独断专横，极少开股东会议和董事会会议，利用关联交易转移利润，甚至拒绝小股东看公司的财务帐目，小股东股份转让无法实现，小股东所受大股东之折磨和痛苦甚深。许多小股东和有意投资的潜在小股东患有“小股东恐惧症”。而有限公司作用之大、数量之多，甚于股份公司，从整个经济的健康发展来看，保护小股东利益意义重大。鼓励民间资本发展民营企业是我国目前的一项重大经济政策，小股东利益若得不到有效保护实有阻此政策的推行。然而，公司法却没有对有限公司小股东的保护作出任何可操作性的规定，小股东提起诉讼，法院或不受理，或因无法律依据而驳回，或只根据法理和自由裁量作出裁判，裁判结果各异。面对残酷的社会现实与法律现状，小股东唯有自力更生才能逃脱大股东的压迫，实现真正意义上的股东平等。 
    股东的一股一表决权原则和由此引申出来的资本多数决原则，形式上貌似平等和民主，实则不平等，大股东与小股东之间的利益关系如果仅以形式上股份平等原则来调节，势必导致大股东为己之利滥用资本多数决原则，损害小股东的利益，形成事实上的不平等，有悖法律之公平、正义理念。所以，现代各国公司立法多主张实质意义上的股东平等，即坚持资本多数决原则的同时又对其加以合理的限制，强调多数派股东在行使资本多数决原则时负有对公司和小股东的诚实信用的义务，防止大股东对资本多数决的滥用，以保护小股东的利益，旨在使大、小股东间的利益得以平衡，形成实质上的平等。可见，实质意义的股权平等理念，是现代公司法强调对少数股东予以特别保护的主要法理基础。
    契约性保护机制对保护小股东极为必要。第一，法定保护机制的缺位和不足需要契约性机制弥补；第二，立法中有关的任意性规定需要通过契约变为约束性的规定；第三，法定保护机制即使有，也不可能涵盖丰富多彩的现实情况，其原则性规定需细化和完善。此机制理论依据在于：合同是当事人之间的法律[1]。在民事法律关系中民事主体在不违反法律禁止性规定的前提下，可以在合同中约定权利义务，此约定虽不是法律，但同样对合同各方具有约束力，一方违反，另一方可以据此诉诸法律。

    二、章程是保护股东权益的重要契约性文件

    公司章程是就公司的设立、性质、宗旨、经营范围、组织机构、运作规范及权利义务分配等进行记载的基本文件。章程是公司成立的要件，我国公司法第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程”。各国民商法或公司法对公司章程的形式和内容的规定有异，但除“绝对记载事项”之外，均允许股东在不违反强行法和法律基本原则和公序良俗的前提下自主决定是否记载和如何记载“相对记载事项”和“任意记载事项”，而且法定的“绝对记载事项”通常是有限的，这就为投资者协商谈判章程的内容提供了极大的空间。我国公司登记部门提供千人一面的章程版本，内容过于简单和粗糙，除了几项绝对事项需填空外，其他内容均是重复公司法中的条文，对小股东保护的内容几乎没有。工商局为方便投资者编制统一的章程版本，这是无可厚非的，但投资者，尤其是非控股股东为图方便而不经任何修改而采用，对己极不利。许多工商局不接受投资者另行制定的章程更是无法律依据的。
    公司章程是否属于契约，学者意见不一，在英美法系，公司章程往往被视为一种契约，如美国一些判例视附属章程为法定契约（the Statutory Contract）。而日本通说则认为公司章程为一种自治法规。亦有人认为章程不同于契约，因为依契约法的一般原则，除经缔约各方同意外，契约不得更改，而依现代公司法的一般原理，根据资本多数决原则股东大会可变更章程的全部条款，即使少数股东不同意，不影响章程变更的效力。笔者认为，有限公司章程对于股东来说属于契约或至少属于契约性文件。理由如次：第一，公司法第19条第3款规定：“股东共同制定公司章程”，第22条第2款规定“股东应当在公司章程上签名、盖章。”可见，章程是发起人协商一致的结果，如果意思表示不一致，则不会签署章程。第二，如果日后股东大会根据资本多数决原则变更了章程，那是因为股东（包括小股东）已在原章程中授权可以这样做，这也是全体股东的意思。第三，各国法律均公认章程对股东有约束力，我国公司法第11条也规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”股东违反章程造成其他股东损失理应承担责任，这是章程的契约性约束力应有之义。
    如果股东之间签定详细合同（下述），章程可否简单一些呢？笔者认为，此时详细的章程对保护小股东仍十分必要。第一，公司章程不仅是股东相互之间权利义务的根本准则，还是公司与股东之间、经营管理者与公司、股东之间的准则，章程对公司本身、对董事、监事、经理也有约束力，而股东之间的合同对公司本身、非股东经营者没有约束力。第二，公司可能会实行所有权与经营权分离，即使不分离，大股东同时任董事或经理，但可能损害公司或小股东权益的行为是以董事或经理名义进行，这种情况下以股东之间的合同来追究其责任就会存在争议。第三，如果大股东转让了股份，原股东之间签订的合同不能当然地约束新股东，而章程条款在未依程序修改前对新股东有当然的约束力。第四，公开性是章程的特征之一，章程不但对投资者公开，还对债权人和社会公开，与公司有交易的人和公众是可以查询的。这就使债权人和与公司交易的人可以（虽无义务）依照公司章程了解公司的运作，当发现大股东或董事某一行为不符合章程时，不会与公司交易，从而间接促使公司规范运作，也间接保护了小股东；而合同是不公开的，即使公司从事了违反合同的行为，对外仍可能是有效的。因此，即使股东之间签有详细的合同，章程仍应详尽。

    三、股东之间应签订详细的投资和经营管理合同

    我国中外合资和合作经营企业，中外双方必须签订合营企业合同，并经政府审批机构批准才生效。关于内资设立的有限公司，法律没有规定投资者之间必须签订合同。有限公司兼具人合性质，股东为成就共同事业共同出资设立公司，这是一种合作，是一种平等主体之间的民事法律关系，而且这种行为比一般的诸如买卖的民事行为关系更复杂，时间更长，风险更大，内资的有限公司的法律关系并不比中外合营企业的简单，股东之间也理应签订合同，详细明确各自的权利义务。
    现实中，大多数有限公司（尤其是小规模的有限公司），投资者没有签订合同，有的仅就如何出资和设立公司订立简单的协议，公司成立后协议便完成了使命，股东在公司存续期间的权利义务没有任何约定。
    有了详细的章程，是否就不需签订合同呢？回答是否定的。第一，章程与合同的性质是不同的。第二，章程的公开性决定了不可能任何事项均在章程中规定，股东内部之间的许多事情是不宜对外公开的。第三，章程在符合约定的修改程序下可修改，比如，若章程规定“经代表70%以上表决权的股东通过可以修改章程”，那么即使原章程规定的多么详尽，代表70%以上表决权的大股东可以自主对章程进行全面修改，而仅占小于30%股权的小股东奈何不了。然而，合同未经签订各方一致同意不得作任何修改。
    除章程和合同外，股东之间对公司的重大事情，如公司对外投资重大项目、设立分支机构、增加注册资本、股东按比例向公司提供贷款或为公司的债务提供担保等，小股东应尽量争取以达成协议的形式作出决定，而不是仅以公司股东会决议形式。决议是公司内部的决定，尽管股东也应遵守，但在性质上不应视为契约。
    如果不是原始股东，而是因受让股权成为小股东，在受让前千万不能仅看受让价和公司盈利水平。为免误入虎口，还应认真看公司章程和公司的基本管理制度对自己这个小股东的权益是否有保障，转让者很可能是因为受不了大股东的压迫而转让股份以求脱身，如果原章程对小股东保障不足，有意受让者在受让前应要求原股东先修改章程或受让方与大股东达成修改章程协议，此外与各股东签订经营管理公司的合同。现实中，惨痛的例子并不鲜见。

    四、在章程和合同中规定大股东有忠实的义务

     公司忠实义务的承担者一般是指大股东、董事、监事、经理等公司高级职员。在保护小股东利益方面忠实义务主要是指“大股东忠实义务”。在英美公司法上，对公司拥有受托者地位的大股东有忠实义务。他们在执行公司的业务时应为公司利益诚实地履行其义务。当自己的利益与公司的利益互相冲突时应优先考虑公司的利益，不应利用自己的优势地位。大股东的忠实义务的定位左右着大股东与小股东的关系，因而是契约性保护机制的核心条款。其理论依据在于：首先，大股东拥有公司的支配权，通过支配权行使获得了优越的地位，保持优越地位的人依照“衡平法”的一般原理负忠实义务；[2]其次，大股东通过支配权参与公司的经营，与董事、高级职员一样有着受托者身份。小股东愿意将钱投进来与大股东合作，这本身就是对大股东的信赖，因此大股东不应辜负这种信赖，当然应负忠实义务。
    我国的现状是有限公司的控制权往往是由大股东直接支配，由于公司的投资人少，直接召开股东会的机会大大多于上市公司，大股东径行利用资本多数决原则比利用董事会控制公司更方便，《公司法》第41条的规定对大股东排斥小股东的意见大开方便之门，加上具有中国特色的法定代表人制度，其职权的法律界限不清，也被大股东有效利用。章程和合同中必须规定公司的大股东不仅对公司，而且对小股东负有诚信义务和善管义务。
大股东忠实义务的内容至少应包括：（1）大股东的竞业禁止义务，禁止或不经公开程序并经小股东同意不得进行关联交易，大股东自己另外单独拥有的营业与公司的营业存在竞争关系时，得严格明确业务区分的界限，大股东或它的其他子公司在与公司发生交易时必须得经小股东批准；（2）禁止公司的任何资源为大股东的的单独利益被加以利用或纯粹为大股东的利益使公司及其财产处于风险境地，大股东不得以任何方式占用公司的资金和其他资产，不得让公司为其债务提供任何形式的担保；（3）大股东不得侵占公司的商业机会，否则所得利益归回公司并赔偿公司的损失；（4）大股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。
    大股东的忠实义务实质上是民法中被称为“帝王条款”的诚信原则的具体体现。将它写入章程和合同实际上是把对大股东的滥用其优势地位的一种道德约束“协议化”了，形成了一种合同上的约束。大股东在滥用其优势地位时，就会冒着违约并承担法律责任的风险，对于受损害的小股东而言，可直接起诉大股东违背合同规定的义务。
    董事、经理等的忠诚义务对小股东权的保护也很重要，尤其是在大多数的董事、经理本身就是大股东或大股东委派或操纵的情况下。因此董事、经理的忠实义务条款也应明确在章程和合同中。

    五、在章程和合同中明确董事等职位的分派

    为保护小股东，许多学者认为，对董事、监事的产生应采用累积投票制，这是一种好办法，但由于有限公司股东人数少，完全可以在章程和合同中对董事、经理、监事、财务负责人等公司重要职位的产生作出明确约定，由大小股东分别委派。这一安排比累积投票制更方便、更直接、更有效，在现实中已普遍采用。这一做法的理论根源是“权力制衡”机制。无论是政治团体还是经济团体，要想高效运作、稳定发展，就必须清除“绝对权力”，因为绝对权利势必导致利益的失衡。实现利益平衡的唯一有效途径就是权利制衡。公司内部决策、执行、监督“三权分立”又“三权制约”的现代科学管理体制公司权力制衡只是外在表现形式。而真正实现利益均衡和制约的内在要求在于“内部有自己的人”。此举可以有效防止大股东专权，避免了大股东不准小股东查帐、大股东非法转移财产、隐蔽分利等现象的发生。如果僧多粥少，可以增设若干监事，使每一股东均有机会委派人员参与公司运营。为防止任人唯亲和滥竽充数，应对董事、经理等的任职资格和条件作出明确规定。为有效控制公司管理成本和防止大股东变相私分公司利润，应对董事经理等报酬标准作出约定。

    六、在章程和合同中规定表决权排除条款

    表决权排除是指某一股东与股东会议、某一董事与董事会议讨论的决议有特别的利害关系时，该股东、董事不得行使表决权。包括股东表决权排除和董事表决权排除。例如，凡解除股东（包括股东的关联企业或亲属，下同）的责任，公司对股东行使权利，免除股东对公司所负义务，批准股东与公司间订立的协议，该股东及其代理人均不得行使表决权。通说认为，在涉及利益分配或自我交易的情况下，股东个人利益与公司利益存在冲突，因此对利害关系股东实施表决权排除是必要的。同样，关于董事的表决权排除，也应在合同或章程对利害关系作具体的界定，通常不仅包括董事本身，还包括其所委派的股东、其亲属。各国立法和实践均将公司的业务决策和经营权委诸董事会，已成股东会权力日小、董事会权力日大之势。董事往往会利用其地位和手中的权力为自己或其亲属或其“恩主”谋取不合理的利益，大股东常利用董事会来控制公司，利用在董事会上的表决权从事关联交易，损人利己。
    表决权限制制度相对地扩大了小股东的表决权，在客观上保护了公司和小股东的利益。我国公司法没有规定表决权排除制度，大股东、董事、经理进行关联交易的现象十分普遍，但如何处理，公司法没有答案。因此在实务中，于公司章程和股东协议中对关联股东、董事表决权加以排除实属必要。

    七、确保小股东有会议召集请求权

    我国公司法规定股东会由董事会召集，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时股东会议；董事会由董事长召集，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。上述规定的比例是否可以在章程和合同中降低？笔者认为，此条款是为小股东而设的，如果大股东同意，完全可以在章程中约定降低人数比例，赋予更多的小股东有会议请求权。英国公司法规定占已缴纳的表决权股东10%的股东无论公司章程有无其他规定，有权要求召开临时股东会议。我国台湾公司法规定，继续一年以上，持有已发行股份总数3%以上之股东，可以书面证明提议事项及理由，请求董事会召集股东临时会议，且前项请求提出后十五日内，董事会不为召集之通知时，股东可经报地方主管机关许可，自行召集。英国和我国台湾地区的上述规定确实有利于赋予小股东会议召开提议权，值得借鉴。现实中，长期不召开股东会或董事会的公司比皆是，但小股东无可奈何。因此，小股东应根据各自公司的实际股比情形，适当在章程、协议中约定会议召集提议股比，以使自己享有会议召集请求权，避免大股东包揽提议权。

    八、小心设置会议召开的法定股比和人数

    我国公司法没有就有限责任公司股东会议、董事会议召开的法定股比、人数作出限定。而实际中往往存在大股东利用优势任意召开股东会、董事会，剥夺小股东开会权、表决权的情况。因此，可以在契约性文件中对股东会召开股比、董事会召开人数予以适当限定，确保小股东有出席会议的权力。首先看股东会议召开的股比限定，譬如，A占60%的股份，B与C分别占20%的股份，如果欲保障A、B、C均有开会权，就应当在公司章程中或股东协议等契约性文件中约定：会议必须有占81%股份的股东出席才可召开。至少应规定会议必须有占61%以上股份的股东出席方可召开。再看董事会议召开的人数限定，譬如，董事会由5人组成，由大股东A委派3名代表担任，小股东B、C各委派1名，这时应列出某些重大事项，规定应应由全体董事出席方可召开董事会会议，其他事项，董事会会议法定人数为4人。为免大股东利用程序排斥小股东或其董事出席会议，还应对会议的通知程序等作明确约定。

    九、小股东应确保对重大事项有否决权

    根据公司法第39条和40条，有限公司只有对下列事项作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过：（1）修改公司章程，（2）增加注册资本，（3）减少注册资本，（4）分立，（5）合并，（6）解散，（7）变更公司形式。假如股东甲占70%、乙占30%，如果章程和合同没有作特别的规定，则意味着上述关系公司前途命运的大事，甲一人便可决定，其它事项，只要占51%股份的股东通过即可。乙30%投票权实毫无意义。
    公司法第39条规定“股东会的议事方式和表决程序除本法有规定的以外，由公司章程规定。”因此，在章程和合同中约定议事方式和表决程序时应小心设置，应确保自己对重大事项有否决权，如对上述七大事项及公司改组、整体承包或出租、重大投资、发行债券、重大合同、担保、借款、关联交易、分利、三金提取等如果你占股30%，你就要求需71%以上通过，如果你占股11%，你就要求90%以上通过。这些事项都关系着公司的命运，关系着股东的重大经济利益、投资成败，无论是大股东还是小股东来说这都至关重要，大股东没有理由包揽这些重大事务。国外有特别决议（special resolution）和普通决议 (ordinary resolution)之分，特别决议需有75%以上表决权的股东通过，普通决议则简单多数通过即可。在我国，有限公司完全可以公司的股比数结构设置一致通过的决议、大多数通过（多少比例视情况而定）的决议和简单多数通过的决议。

    十、公司解散权的设定

    根据公司法第一百九十条，公司章程的解散事由出现时，公司可以解散。据此，公司章程和股东协议中可以规定股东享有解散权。在大股东违反上述任一保护性条款，致使小股东在其合理的期待利益得不到实现和满足，甚至致使小股东利益严重受损而又无法补救的情况下，忍无可忍的小股东就可以“用脚投票”依约解散公司并对公司进行清算。加拿大的《法律救济法案》中就规定了公司基于公平、正当理由而强制解散的救济性措施。[3] 要求行使解散权必须有正当理由，且须基于公司的不公平行为，决不能滥用。因为公司解散不仅关系到小股东的权益，更危及其他大股东和公司的整体利益，而且公司的成立以及运营要花费许多社会经济资源，如果允许小股东随随便便地行使解散权，那么还有哪个大股东敢投资成立公司，也势必造成社会资源的浪费。由此看来，必须掌握好行使解散权的“度”：首先，只有持有一定股权比例（如10%）以上的股东才可提起公司解散之诉，换言之，股东解散请求权系少数股东权，而非单独股东权；其次，解散的事由必须重大和合理，如公司事务陷入僵局，股东会或董事会长期无法召开或虽召开但无法形成决议；股东或董事滥权和专横，严重剥夺其他股东的合法利益；公司连带多年亏损而且累计亏损额已达公司注册资本的一定比例；公司财产的管理或处分显著失当，危及公司的存在；公司的目的发生重大变更，股东合作基础丧失。可以设置一个先决程序，才能行使解散权。如小股东提出转让股份给大股东或受让大股东的股份但无法达成协议。当然，公司解散后，小股东仍应保留追究大股东和经营者因违法或违约损害小股东权益的法律责任的权利。

    十一、约定监事可单独行使监督权

    监事会行使职权的方式有集体行使和个人行使两种。德国公司法是采取集体方式行使。而我国台湾“公司法”第221条规定，监察人在监督公司业务执行范围内，各得单独行使其监察权。这与董事执行业务以集体方式不同。即任何监察人行使职权时，毋需征求其他监察人的同意，即使与其他监察人意见相左，也可行使。这对公司并无害处，监察人行使职权时无须受制于人，可使监察制度灵活运用，提高监察效率。监事会行使职权的方式是监事会集体行使还是监察个人单独行使，我国公司法没有明确，只是规定“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定”，即具体方式可由章程规定。小股东在监事会所占的席位是少数的情况下，如果采取集体行使方式，监事会受大股东的控制，根本无法对大股东或其指派的董事采取监察行为，为了更有效地发挥监事制度的功能，应在章程和合同中约定监事可以单独行使监督权，并扩大监事的职权。

    十二、明确小股东的代表诉讼权

    股东代表诉讼制度在美国经一百多年的灵活运用已见其功，日本在昭和25年修正公司法后采用此制，英国、加拿大、台湾等公司法也对此作了规定，成为少数股东的一项重要权利。代表诉讼制具有刺激董事责任感的作用，甚至有学者认为，它是使董事责任明确化所仅存的手段。就目前而言，尚难举出足以代替此制度更佳的途径[4]。当大股东或公司管理层或第三者违反了对公司所承担的义务对公司造成损害，而公司在大股东的操纵下拒绝或怠于提起诉讼以追究加害人的责任时，小股东可否以自己的名义代表公司提起诉讼。我国公司法没有明确规定，法院在对此类案件立案和实体处理时无所适从。为保护小股东权利，应在章程和合同中对小股东的代表诉讼作详细的规定。明确规定股东可以根据公司的章程或合同，对违约或侵仅的股东、董事、监事、经理或其它高级管理人员为自己的利益提起直接诉讼，或为公司的利益（间接为股东利益）以自己的名义提起代表诉讼，可以请求法院宣告股东会决议、董事会议无效或予以撤销，并且应对提起代表诉讼的条件、诉讼地、程序、费用担保及对原告股东的费用补偿等作出规定[5]。只有赋予小股东直接诉讼权和代表诉讼权，才能克制大股东和管理者的跋扈，使其不致肆无忌惮地为所欲为。也只有这样，才能使法律、章程和合同赋予小股东的权利受到损害时得以有效救济。

    结语

    有限公司小股东权契约性保护机制操作简便、易行、成本低，可弥补法律的缺位和不足；此机制内容十分丰富，远不止于上述。股东之间“游戏规则”订得越详细越明确，发生争议的可能性就越小，即使发生争议亦有规则可循，从而不仅保护了小股东，也是保护公司和大股东，有利于公司的健康发展。公司章程、股东协议等契约性文件起草、谈判具体内容的确定，大股东和小股东均需要具有专业知识的律师的参与，因此研究和运用有限公司小股东权契约性保护机制有利于拓展律师业务。

[1] 1804年的法国民法典第1134条首次在法律上确立了合同自由原则。该条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人间的合意或法律规定的原因撤消之。”
[2] H. G. Henn,Handbook of the Law of Corporations, 2[ nd] . Ed., ( West Publishing Co.,1970). p.477.转引自李井杓：《少数股东的保护问题——以韩国商法为中心》，《南京大学法律评论》1999春季版。
[3] 张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年1月版，第309页。
[4] 林咏荣主编，《商事法论文选揖》（上），（台）五南图书出版公司，1983年版，第122页。
[5] 对此等问题，下列著作均有精辟论述：1、苏祖耀著《现代公司董事法律制度》，广州出版社，1995年12月版；2、刘俊海著《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1998年1月版；4、张民安著《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社，2000年7月版。