劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系在《侵权责任法》实施前、后的认定及法律责任分析

      我国现阶段多种经济成份的并存，用工关系十分复杂。用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现，但因为相应法律法规不完善，审判实践中对这类纠纷的处理存在着争议，在适用法律上认识不一，以至于出现裁判尺度不一。上述问题在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）后逐步得到明确，但随着2010年7月1日《侵权责任法》的正式实施，劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系在《侵权责任法》实施后的法律责任分担又有部分的调整，为此，有必要重新做一梳理，以在司法实践中调整适用：
      一、劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系在《侵权责任法》实施前的现状及区分
      （一）劳动关系、承揽关系与雇佣关系的立法及调整情况
      1、劳动关系方面
      《劳动法》第2条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。第16条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。
      1994年的《劳动法》只是在第73条规定了工伤事故享受保险待遇的一般原则，也没有规定具体方法。因此，在实践中形成了处理工伤事故纠纷时，旧的法规不能适用，新的法规没有规定的局面。2003年4月27日国务院正式颁布《工伤保险条例》，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法。这是自1951年发布、1953年修正《劳动保险条例》以来第一次作出的具体规范工伤事故处理的行政法规。
      2、承揽关系方面
      1999年10月1日起施行的《合同法》第251条规定了承揽合同，以及相关章节又分别规定了建设工程合同、运输合同、委托合同、行纪合同、居间合同。将承揽人与定作人两类平等主体的权利义务关系做了明确规定。其中建设工程合同的承包人、运输合同的承运人、委托合同、行纪合同、居间合同中的受托人，实质上处于承揽合同中承揽人的地位。《人身损害赔偿司法解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定了定作人的指示过失责任。
      3、雇佣关系方面
      长期以来，人们普遍认为，雇佣关系是私有制下的用工制度，因此，对于雇佣合同，《民法通则》没有规定，《合同法》也没有将其列为一类独立的有名合同。
      1987年1月1日起施行的《民法通则》第121条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称通则意见）第152条规定：国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。将国家机关工作人员在执行职务过程中的侵权规定为一种替代责任。第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。最高人民法院对这一本意上规范法人工作人员对外的代表或代理的条文进行了扩张解释。第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。以上解释解决了机关法人和企业法人对其工作人员的责任问题，不包括其他类型的法人对其工作人员的责任，特别是7人以下的合伙组织、个体工商户、农村承包经营户等对其雇员的责任。亦即，当时的企业法人主要是公有制企业法人，对此后随着所有制改革的推进而普遍出现的私有制企业法人的雇员在雇佣活动中致人损害的赔偿责任，上述规定显然不能包括和适用。
      最高人民法院于1992年7月14日《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉法意见）第45条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。从程序法的角度对雇主责任进行了规定，但其仅仅表明对雇员进行雇佣活动所致他人的损害，应当由雇主作为损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律规定。2004年5月1日施行的《人身损害赔偿司法解释》（以下简称《人损解释》）第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，才使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。
      （二）劳动关系、承揽关系与雇佣关系的区别与认定
      关于劳动关系、承揽关系与雇佣关系的区别与认定，虽然实践中存在较大的争议，但在相关规定逐渐出台后，司法实践中已形成较为统一的区分标准：
      1、劳动关系与雇佣关系的区别与认定
      劳动关系与雇佣关系的主要区别是看用人单位和劳动者的主体资格。依照我国《劳动法》第2条和1995年国家劳动部对劳动法的适用范围作出的解释，劳动法有两个排除对象。第一个排除对象是国家公务员。它只适用于那些虽在国家机关工作，但不具有国家公务员身份的且与国家机关建立劳动契约关系的劳动者（如司机、清洁工等），而不适用于国家公务员。“用人单位”通常包括企业、事业单位和个体经济组织等，包括个体工商、合伙制经济组织。《劳动法》的第二个排除对象就是个人。个人不属于“用人单位”之列。对个人雇佣关系、非从属性雇佣关系现行法律没有作出规定为劳动关系。
      2、雇佣关系与承揽关系区别与认定
      雇佣关系与承揽关系在主体、目的、含义上均较难区分，笔者认为其主要区别在于主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。
      判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。如：（1）工作对于雇主的商业行为而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇员。（2）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。（3）工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。（4）是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。（5）领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。（6）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。（7）雇主终止和解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律的强有力的保护，雇主的权利小一些。
      二、《侵权责任法》实施后劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系的认定及法律责任的变化
      实际上，通观《侵权责任法》的规定，其并未对劳动关系、雇佣关系、加工承揽关系的认定作出实质性的变更，只是将原有的“雇主、雇员”改用了“个人之间劳务关系”的说法。解决了长期存在的雇佣关系与劳动关系的外延争议，理顺了传统民法理论中雇佣关系包容劳动关系、个人间劳务关系的概念界定。可以认为《侵权责任法》中“个人之间劳务关系”实际上也就是原有的雇佣关系。
      而且，《侵权责任法》也未对劳动关系、加工承揽关系的法律责任承担作出新的规定，只是在第33条第3款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”，加强了与《劳动合同法》的衔接。
      但比照《侵权责任法》与《人损解释》，《侵权责任法》对雇主责任的规定，做了一定的变更：
      1、关于提供劳务一方（雇员）受害赔偿的归责原则
      《人损解释》第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，对雇主责任采取的是无过错原则，即发生雇员致人损害的情况，雇主一律承担责任，至于雇主主观上有无过错在所不问。而《侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，对雇主责任采取的是过错责任原则，即雇员因雇佣活动自己受到伤害的，要根据双方的过错承担相应的责任。实际上由于上述的区别，《侵权责任法》第35条已经替代了《人损解释》第11条对雇主责任的认定原则，这一点在《侵权责任法》实施后，在司法实践中应特别予以注意区分。
      《侵权责任法》未对雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿义务人及雇主追偿权进行明确，但《侵权责任法》实施后，最高人民法院《人损解释》并未废止，故仍可以适用《人损解释》第11条——第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿的规定。
      2、关于提供劳务一方（雇员）造成他人损害的归责原则
      《侵权责任法》与《人损解释》在雇员造成他人损害的归责原则上均采用雇主无过错责任原则。雇主责任是一种替代责任，是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的，即雇员的劳动成果归属于雇主，自然雇员在从事雇佣活动中致人损害的风险也应当由雇主来承担。
      根据《人损解释》第九条的规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因雇员故意或者重大过失造成他人损害，雇员承担连带责任，雇主还享有追偿权。但在《侵权责任法》中并未吸收《人损解释》的上述规定。由于《侵权责任法》第35条明确规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，并未考虑提供劳务一方的主观过错，也未规定提供劳务一方与接受劳务一方承担连带赔偿责任，故今后的司法实践中不宜将提供劳务一方列为共同被告。但《人损解释》关于雇主追偿权的规定与《侵权责任法》的规定并不矛盾，故在最高人民法院《人损解释》废止前，司法实践中仍可适用《人损解释》关于雇主追偿权的规定。
      综合以上几点，笔者对《侵权责任法》对雇主追偿权及雇主、雇员连带责任没有作出明确规定感到遗憾，因为这是雇员侵权、雇员受害案件的基本法律问题。实际上，由于《侵权责任法》在雇主责任的规定上未与《人损解释》做有效的衔接，在司法实践中必然产生不必要的争议。希望在今后立法、司法部门能对上述规定的适用作出明确的规定，以完善劳务法律关系中的赔偿责任。

（作者单位：福建辉扬律师事务所）