股权转让的限制条件

股权转让是许多客户关心的主要的投资类咨询问题,也是公司并购的一种重要方式。从交易安全的角度讲，有必要对股权转让中的各种限制条件进行分析。本文根据目前的法律、法规、司法解释，并结合办案经验，对此类常见的问题和解答进行了归纳。

一、问：公司章程规定股权不能转让，是否有效？

答：公司法第142条规定，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其它限制性规定。所以一般情况下，公司内部事务的管理和规范应当遵从公司章程的规定。但是，如果公司章程直接规定禁止本公司的股权转让，就会造成违反股权自有转让的基本原则，有悖公序良俗，因此是无效的。如果章程对股权转让设定一些限制性条件，而这种约定又不违反法律的强制性规定，就是有效的，比如约定：当其它股东不同意转让方对某一特定的第三人转让股权，而自身又不愿购买该股权时，有权另行指定其它外部受让人购买。

二、问：股东向股东以外的人转让股权有哪些限制？

答：股东向外部的人转让股权时，主要受到以下条件的限制，或者说，必须先排除以下这些障碍：

1，其他股东有权同意或否决。《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的第三人转让股权，应当经其他股东过半数同意。这是指人数上的过半数。

2，转让方股东不包括在“过半数”之内。这是2005年修订的新公司法与旧公司法的一个显著不同。上条所说的“过半数”同意，是指除了转让方股东以外的其他股东的过半数。

3，转让方需负通知义务。即转让方需要向其他股东书面地如实告知拟转让股权的事项和外部受让方的情况，并征求其意见。如果没有履行通知义务，即使转让也是无效的。

三、问：股份有限公司发起人的股权转让有什么限制？

答：《公司法》第１４２条规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

适用该条款，应当区分订约行为和履约行为。股份有限公司发起人与他人订立合同转让其股份，作为一种订约行为，其后果为交付股份义务产生。发起人履行合同将股票交付给买受人，或者在股份登记机关将股份过户登记于买受人名下的行为，作为履约行为，其后果为权利发生变动。本条款对于“转让股份”的禁止仅限于履约行为的层面，而对于发起人约定转让股份的订约行为仍应认定为有效。

综上，股份有限公司发起人作为合同当事人与他人订立合同，约定转让其股份的，如果订约时间在公司成立之日起的一年期内，但约定的交付时间在一年期外的，其订约行为不应认定为违反《公司法》第１４２条的规定。

四、问：外商投资企业股权转让在法律上有什么限制？

    答：根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的要求，外商投资企业在股权发生变动是必须符合这些条件：

    1，产业限制。企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照《外商投资产业指导目录》，不允许外商独资经营的产业，股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权变更而使用企业变成外资企业的，还必须符合《中华人民共和国外资企业法实施细则》所规定的设立外资企业的条件。需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。

    2，外资比例限制。除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的２５％。

3，审批限制。外商投资企业投资者股权变更应按规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。

五、问：出资不足的股权向外转让是否受到法律限制？

答：出让人的股权出资不足而向外进行股权转让，是否合法，在理论界有所争论，实践中各地有所不同。以目前上海地区的倾向性意见认为，应视情况具体分析：

1，如出让人明知其出让的股权出资不足，但故意未告知受让人，则构成欺诈，受让人可依请求变更或撤销转让合同。

2，如出让人明知其出让的股权出资不足，而受让人在交易当时也明知这个问题而仍然自愿与其订立股权转让合同，则这样的合同应属有效。

六、问：国有股权转让有什么法律限制？

答：有限责任公司中的国有资产转让受国有资产管理规则的调整。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，国有股权转让的程序包括：

（1）内部决策。拟转让股权的企业首先召开股东会，对股权转让事项进行审议，并形成书面决议。涉及职工合法权益的，应当听取企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。如决议对外转让股权，其他股东应放弃优先购买权。但仅有内部决策不足以保障股东有限购买权，因为国有股权转让需要国有资产监管机构的审批。

（2）行政审批。企业应将形成的决议、转让股权基本情况、转让方案等报告国有产权主管部门审批。如转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。因此，股东的优先购买权的行使受行政审批的影响，与一般公司股权转让不同。

（3）清产核资。企业国有股权转让事项经批准或决定后，转让方应对企业进行清产核资，编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。

（4）资产评估。清核审计完毕后，转让方应委托符合规定的资产评估机构对股权价格进行资产评估。

（5）公开披露。这是指在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有产权转让信息，广泛征集受让方。

（6）签订协议。转让交易协商一致后，双方签订股权转让协议，并要取得产权交易机构出具的产权交易凭证。

（7）产权变更。即进行新的产权登记和相关工商登记手续等。

七、问：质押股权的转让是否受到法律限制？

答：法律上并不限制设定质押的股权进行转让。但如果设定质押的股权在转让后被债权人行使质权，法律后果可能有以下几种情况：

1，如果转让方在转让时没有向受让人如实告知股权存在质押的情况，且受让人是不知情的善意的受让人，那么受让人受到损失后可以向转让方要求赔偿损失，并且可以按股权转让合同约定的违约责任条款进行违约金索赔。

2，如果受让人明知股权已设立了质押而仍然愿意接受转让，则表明其自身愿意承担相关风险，那么受让人就不能要求转让人承担责任。

3，如果转让与受让双方均不知道股权设定质押的事实，那么产生损失后可以先根据股权转让协议的约定分担损失，如果协议没有约定，则应当由转让方承担责任。

八、问：股权的受让人未经办理股权登记手续即再次对外转让股权，是否受到法律限制？

答：这个问题需要分两步来进行解答：

1，就股权转让协议的效力而言：如果原股权受让人在尚未取得股权时再次对外转让股权，单就该再次转让的行为或协议来说，是有效的，除非有其他的法定无效情节。

2，由于我国公司法规定股权转让必须征得公司其他股东的同意，所以如果原股权受让人再次对外转让股权的行为没有得到其他股东的同意，就可能在办理相应的等级手续时遇到障碍。比如，公司不同意为原股权受让人的再次转让行为提供公司内部登记，在股东名册、出资证明、直至外部的工商登记等方面都不予配合，导致新的股权受让人无法取得股东身份，合同目的无法实现。这样的话就会产生原股权受让人（也就是新的出让人）对新的受让人的违约赔偿责任。

综上，股权的受让人未经办理股权登记手续即再次对外转让股权，在法律上并不限制其行为的效力，但可能导致登记手续不能完成，而产生股权转让合同纠纷。

九、问：如果股权转让导致有限责任公司的股东只有一个人，该转让是否受到法律的限制？

答：公司法规定有限责任公司由2个以上50个以下的股东共同出资设立，因此有限责任公司在存续期间的股东人数应在二人以上。但是，根据目前上海法院的司法判例和理论倾向，可以认为，法律并未禁止公司股东通过股权转让使公司的股权集中于一人。因此，本来公司股东有二人以上，在股权转让后导致有限公司股东只有一人，这种做法中只要没有哪个具体的行为违反法律的强制性规定，就是有效的。但是应当注意，现行公司法对一人有限责任公司的注册资本、出资方式、法定审计等内容都进行了相应规定，股东承担的责任明显重于一般有限责任公司，所以如果股权转让导致出现一人公司，则应当慎重考虑各方面的风险。

十、问：外商投资企业中的外国隐名投资人是否可以将其实际出资作为股权转让给他人？

答：根据目前的判例和理论，是不可以的。也就是说，外国人或境外自然人不能以实际出资国内公司为由行使股东的权利。

根据我国三资企业法的规定，外商在我国内地设立独资、合资或者合作企业均须得到外商投资主管部门的审批同意，其中股权的转让也是一样。由于外国隐名投资人的投资行为没有得到行政主管机关的审批同意，所以在法律上无法确认其实际出资的“股权”归其所有。因此，在这种情况下外国隐名投资人将其“股权”转让给他人，也不能得到法律的支持。由于外商在国内通过隐名投资的方式规避审批手续的做法较多，因此值得特别指出。

作者: 俞智渊 律师，上海大邦律师事务所执业，联系方式：8621-52134900