二十个劳动用工法律风险防控指南

  发布时间:2015-11-11 12:29:12 点击数:

 

中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动法)实施以来,企业劳动用工争议案件井喷式增长。企业《劳动合同》与《员工手册》等不完善是绝大部分劳动争议案件的产生原因,其中90%以上的案件是以企业败诉告终。企业内部的规章制度等毅然成了用人单位的内部法律架构,决定了劳动争议案件胜诉率的高低。为充分、准确地了解贵司人力资源管理现状,明确新劳动法实后贵司存在的劳动用工风险本所特对贵司进行专业的劳动用工法律风险诊断,以期为贵司建立严密而高效的劳动用工法律风险防控体系,防忧患于未然。

通过我们长期的案件总结及调查研,用人单位劳动用工的法律风险的特征有:1、隐蔽性,用人单位在常态下,风险隐蔽性很强,员工服从领导安排,努力工作,用人单位管理者难以发现风险存在的漏洞,以致人事部门放松对用人单位劳动用工的防范的警惕性,。2、突发性,有一部分员工,特别是有诉讼经验的员工,在申请劳动争议仲裁之前,用人单位毫无察觉,员工在收集包括书证、录音等完整的证据材料之后,直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,用人单位人事部门接到仲裁委员会的传票,才知道用人单位被员工告上仲裁委,使人事部门措手不及,来不及应付。3、示范性,在用人单位如果有一名员工申请了劳动争议仲裁,其他员工均密切关注案件进程,如果员工胜诉,其他员工会效仿,依靠前面员工胜诉的经验申请劳动争议仲裁。因此,有很多用人单位在第一名员工申请仲裁后,会接二连三的接到其他员工申请劳动争议仲裁的传票。4、争议员工的不确定性。有的用人单位认为发生劳动争议的主体主要是用人单位的普通员工,而对管理人员中存在的劳动用工风险予以疏忽大意,但往往管理人员比较普通员工风险更大,比如工资高、福利好,如果与用人单位存在劳动争议申请仲裁,用人单位承担的风险更大。因此,普通员工与管理人员均有可能产生劳动争议,争议人员存在不确定性。5、员工提起仲裁的随意性和低成本性,员工只要与用人单位发生劳动争议,很少通过内部解决,通常情况是向劳动局投诉或直接申请劳动争议仲裁。现在员工申请劳动争议仲裁不收任何费用,员工提起诉讼,法院受理费也不超过十元,而且还无需预交。因此员工通过法律途径解决劳动争议成本很低。致使员工可以随意申请劳动争议仲裁。现实情况是员工不但可以随意申请劳动争议仲裁,员工背后还有强大的援助力量,如司法局的法律援助中心、工会,都可以为员工提供专业律师,员工聘请专业律师可以不支付律师费。6、劳动争议发生规律性,劳资双方发生劳动争议的集点时段是:员工不满意用人单位要求辞职或解除劳动合同时、劳动合同终止时、用人单位因处罚员工单方解除劳动合同时、工伤事故发生时。这几个时间段是劳动争议产生的高危险时段。7、后果不良性,(1)、浪费精力、时间。如果用人单位有员工申请劳动争议仲裁,用人单位人事部需要花费巨大精力和时间处理劳动争议,如证据收集,递交证据,拿开庭传票,出庭,拿仲裁裁决书或判决书,如果案件进入下一个程序,人事部门又要对程序重来一次;如果案件经过仲裁、一审、二审,时间可能拖到一年以上,人事部门焦头烂额处理劳动争议,影响其人事工作的正常开展。(2)、仲裁、诉讼结果的风险的不确定性。仲裁和诉讼的结果不确定,每个仲裁员的法官对同样的事实,同样的证据材料判断不一致,导致仲裁结果和判决结果差别很大,不具有统一性。(3)、承担巨大的金钱支付风险。(4)律师费的问题,如果仲裁、诉讼聘请律师代理,大律师不会接受劳动案件,大律师主要精力在上市、融资、金融、保险、对外贸易等高端法律业务。小律师因为业务少,什么案件都接,今天刑事案件,明天劳动案件,后天婚姻案件,因精力不济而导致什么案件都做不精,虽然用人单位支付了律师费,但达不到完美的维护用人单位的权益的效果。(5)因案件败诉承担的巨额工资、经济补偿、赔偿金等等。(6)员工申请劳动争议仲裁、诉讼,在用人单位内部造成人心不稳,影响到用人单位文化建设和用人单位业务的正常开展。

一、招聘中的法律风险防控

 

1,招聘广告撰写法律风险防控。

参照《中华人民共和国广告法》第3条,招聘广告内容应当真实、合法,禁止虚假宣传、禁止就业歧视。根据《就业促进法》第3条、《劳动法》第12条明文规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。结合《就业促进法》第30条规定,用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者在排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。在撰写招聘广告时,应为劳动者提供公平就业的机会,避免包含有意或无意的身高歧视、性别歧视、地域歧视、身份歧视以及疾病歧视,否则企业将有直接面临被诉并承担不利后果的法律风险。

 

2,招用不满16周岁未成年人的法律风险。

根据《劳动法》第15条,禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁未成年人的,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。《劳动法》第九十四条规定,用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的,由劳动行政部门责令改正,处以罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。因此,用人单位在招聘过程中一定要严格审查其是否年满16周岁,否则可能因雇佣童工被罚。

 

3,姓名、学历、工作经历等个人信息资料的真实性风险。

用人单位招聘员工最起码的要求是符合企业工作说明的任职资格要求。但是由于就业形势严峻,求职者简历信息注水者也时有发生。虽然依据《劳动合同法》第26条规定,劳动者在签订劳动合同时存在欺诈行为的,属于无效的劳动合同,用人单位可以事后解除与其劳动关系,但需支付其实际用工的工资。这对于企业来说这是得不偿失的,应聘单位在支付招聘成本的同时,不仅没有招到合适的人选,还导致了劳动争议。事后还要支付招聘重置成本,耗时耗力,延误了企业的正常经营活动,应当防范。为了防止该情况发生,单位可以要求员工填写基本信息登记表(入职应聘表格),在其中注明若员工填写内容失实,单位有权解除劳动关系并由员工签字,并保留证据,以绝后患。劳动者假冒他人姓名,单位依照假冒的姓名缴纳社保,一旦发生工伤,工伤保险基金是不支付工伤保险待遇的,劳动者可以形成事实劳动关系为由,要求完全由单位支付工伤赔偿待遇。

 

 

4招聘与其他企业存在未到期劳动合同的法律风险

  企业在招聘员工时,应履行一定程序防止招聘尚未解除劳动合同的劳动者,从而避免承担连带赔偿责任。按规定,除从事非全日制工作的劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系外,不允许从事全日制工作的劳动者建立双重劳动关系。为此,企业应当采取有效的措施,防止因招用尚未解除劳动合同的劳动者而承担连带赔偿责任,保护企业的劳动权益。

  (1)《中华人民共和国劳动法》第九十九条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”

  (2)劳部发[1995]223号《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失:(1)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(2)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条(二)项规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”

  因此,企业在招聘员工时,除新参加工作的劳动者外,一定要查验其终止、解除劳动合同的书面证明,方可与其签订劳动合同,建立劳动关系。

 

5,招聘的员工与其原单位签订保密及竞业禁止协议的法律风险

  目前,相当多的企业对于一些知识型、技术型和营销高管人员都在劳动合同中约定保守商业秘密或竞业禁止条款,用人单位在招收员工时,对这类员工应当进行严格审查,确认其不负有与原单位保守商业秘密和竞业禁止的义务后,方可与其签订劳动合同。

  同时,企业对新员工工作中提供的有关经营信息和技术信息必须进行认真审查。按照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定,企业因获取商业秘密给原用人单位造成经济损失应当承担赔偿责任,其中被侵权的经营者的损失是难以计算的,赔偿额为侵权人侵权期间所获得的利润,并承担被侵害经营者因调查该经营者因侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

  赔偿金的计算公式:赔偿金=被侵害的经营者的损失+合理的调查费用

总之,企业在招聘员工时,一定要查验劳动者的相关证件和保密竞业协议,防止连带责任发生。

 

6,录用通知书发放中的法律风险防控。

在做出录用决策后,人力资源部向拟录用的应聘者发放录用通知书(含电话等口头形式),参照《中华人民共和国合同法》有关规定,该录用通知书属于要约,本身具法律效力,一经劳动者承诺(接受)即宣告劳动合同成立,该用人单位与该劳动者之间成立劳动关系。用人单位单方撤销属违法行为,需承担低约过失责任。所以,用人单位发出录用通知时应当慎重。

 

7,向劳动者说明录用条件,并要求劳动者签字确认,以避免因录用条件约定不明或者劳动者否认知道录用条件,导致试用期违法解除劳动合同而产生额外经济损失(两倍经济补偿金)。

 

8,扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的法律风险

《劳动合同法》第9条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。实践中,有些企业为防止劳动者在工作中不辞而别,给企业带来损失,在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取押金。对于这种行为,我国法律一贯是严格禁止的。但有的企业为规避法律,不向劳动者收取押金,转而采取一些变相的方法或手段,达到向员工收取押金的目的,如收取服装费、住宿费、培训费等。有的企业滥用强势地位,限制劳动者合理流动,通过扣押劳动者居民身份证件或其他证件(比如暂住证、学历证书等)以达到目的。针对实践中企业的这些侵害劳动者合法权益的行为,《劳动合同法》延续我国一贯的做法,作了严格的禁止性规定。如果企业出现上述行为,需要承担相应的法律责任。其中,企业扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期归还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。

 

9,用人单位的不履行如实告知义务的法律风险防范 。

根据《劳动合同法》第八条的规定,用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况,这就是用人单位的如实告知义务,它是用人单位的法定义务。无论劳动者是否关心或询问,用人单位都应当主动告知劳动者。企业在招聘劳动者时未如实告知劳动者以上信息,其面临的风险:

(1)企业未尽如实告知义务可能构成对劳动者的欺诈;如欺诈成立,将导致劳动合同部分或全部无效,依据《劳动合同法》第八十六条之规定,劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任,即给劳动者造成损失的,劳动者可以要求用人单位赔偿损失。

(2)除了对劳动者已付出劳动支付劳动报酬外,劳动者可以提出解除合同并要求支付经济补偿。

    风险防范措施:

(1)合理设计岗位,预先确定好每个岗位的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬。

(2)在招聘广告中对以上信息明确予以说明。

(3)在签订劳动合同时,让劳动者对书面告知文件进行签收,并与劳动合同一并入档保存。

(4)在履行劳动合同过程中,如要对工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬进行变更,一定要与劳动者协商一致,并签订书面文件,与劳动合同一并入档保存。

 

10,招聘录用外国人的法律风险。

    招聘录用外国人,单位应当为外国人申办外国人就业许可证书。对未办理就业许可证书擅自聘用的外国人,公安机关会依据《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第44条处理。该条规定“对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人,在终止其任职或者就业的同时,可以处以1000元以下的罚款,情节严重的,并限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处5000元以上、50000元以下的罚款,并责令其承担送私自雇用的外国人的全部费用。

 

11,对逃离部队的军人不得录用。

明知是逃离军队的军人而雇佣,情节严重的,构成雇佣逃离部队军人罪,处三年以下有期徒刑或者拘役或者管制。

12,对于招聘录用已怀孕的妇女,要慎重考虑。

    依据《女职工劳动保护特别规定》之明文规定,妇女怀孕7个月后不能上夜班,也不能加班。对于岗位有特殊要求需要加班加点的,对此要慎重考虑。

 

二、试用期约定中的法律风险及其防范

1,约定试用期限中的法律风险防控。

试用期由用人单位与劳动者双方协商约定,不得由一方强制约定。试用期的具体期限按劳动合同期限的长短确定,但最长不得超过6个月《劳动合同法》第19条规定:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期非全日制用工也不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内约定先试用后签订劳动合同或者约定先试用后录用,都属于故意违法。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限签订单独的试用期合同无效

如果用人单位违反上述规定与劳动者约定试用期的(如单方延长试用期,按照《劳动合同法》第83条的规定,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金

 

2,对试用期的最低工资标准进行了强制性规定。 

《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

3,试用期内用人单位解除合同的风险防控。 

试用期内解除劳动合同,对于用人单位来说曾经不是什么问题。但现在,用人单位在试用期内解除劳动合同,必须符合法定的条件,即符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的法定条件,除此之外不准解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同必须履行法定程序,即说明理由。如果在试用期内用人单位在法定理由之外以其他理由解除劳动合同,或者解除劳动合同时未说明理由,则构成违法解除劳动合同,劳动者可能会根据《劳动合同法》第八十七条的规定,要求用人单位支付相当于经济补偿金的两倍的赔偿金。
    防范措施:

A、加强试用期考核,对劳动者履行劳动合同情况做到有记录,劳动者有严重违反劳动纪律的行为时,可以让劳动者作出书面检查,作为解除劳动合同的证据。

B、用人单位在试用期内解除劳动合同时,最好以书面形式说明理由,既可在解除劳动合同通知书中一并予以说明,也可专门进行说明。

C、解除劳动合同通知书和解除劳动合同理由说明书应当让劳动者签收。

 

4,解除劳动合同应在试用期满前办理

按照劳办发[1995]16号《劳动部办公厅对<关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示>的复函》规定,对试用期不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,企业在试用期被证明不符合录用条件的劳动者解除劳动合同,必须把握好时间界限,一定要在试用期满前就做出解除劳动合同的决定,并办理好相关手续,否则,便丧失了利用试用期保护劳动权益的权利。

 

5,劳动者在试用期内企业不应出资培训

  按照劳办发[1995]264号《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定,用人单位出资(有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与用人单位解除劳动关系的,如果在试用期内,用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。这就明确地告诉企业,若企业在试用期内出资对劳动者进行培训,劳动者一旦提出与企业解除劳动合同,企业为其所支付的培训费不能得到退还,企业将会权益受损。

 

6,劳动者在试用期患精神病应及时解除劳动合同

  按照劳办力字[1992]5号《劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》和劳办发[1994]214号《劳动部办公厅关于精神病患者可否解除劳动合同的复函》规定:劳动者患精神病,在试用期内发现,因其不符合录用条件,企业可以解除劳动合同;如果超过试用期,应当给予三个月至一年的医疗期。医疗期满后不能从事原工作的提前30日以前以书面形式通知劳动者本人,可以解除劳动合同,由企业发给相当于本人标准工资三个月至六个月的医疗补助费,企业还要支付经济补偿金。

 

7,试用期以“不能胜任工作”为由解雇劳动者存在风险。

一般企业都会以这个为由解雇劳动者,存在风险。单位要做到避免此类风险需做到:

(1)要完善日常考核,一定要有书面记录,并有员工的签字认可;

(2)可以与员工友好协商,安抚员工情绪,最后由员工自己提出离职,避免风险。

 

三、用人单位规章制度制定、修改中的风险及防范

《劳动合同法》第四条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,用人单位通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。否则,用人单位将要承担败诉风险。
    规章制度制定中的风险防范措施,即企业规章制度应如何制定呢?制定规章制度应紧密结合企业自身情况并严格依法进行,应做到“合法、合理、全面、具体”,由于企业情况各异,在此只对制定规章制度时应注意的法律问题,建议如下:
1、企业规章制度的内容完备且不得违法。规章制度内容上应该完备,应当包括:劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇工时休假、职工奖惩,以及其他劳动管理规定。且其内容不得违法法律、行政法规的规定,否则无效。《劳动合同法》第八十条规定,用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
2、规章制度须经民主程序制定。对于直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,必须经过两个程序步骤:第一步是经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见;第二步是与工会或者职工代表平等协商确定。

3、规章制度须经告知程序。规章制度是劳动合同的一部分,要让劳动者遵守执行,应当让劳动者知道。因此,直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示,或者告知劳动者。关于告知的方式有很多种,实践中,有的用人单位是在企业的告示栏张贴告示;有的用人单位是把规章制度作为劳动合同的附件发给劳动者;有的用人单位是向每个劳动者发放员工手册。无论哪种方式,只要让劳动者知道就可以。并做到有据可查。

4、 规章制度应及时修改、补充,并做到有据可查。

5,用人单位未建立职工名册,所引起的行政处罚风险。
    用人单位应当建立职工名册备查。职工名册具体内容应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。现阶段用人单位一般都设置职工名册或职工名录,但是多数职工名册格式设计均不符合法律规范要求,忽视未建立职工名册的法律风险。
    法律风险:
    用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。
    防范建议:
    职工档案管理作为用人单位人力资源管理的重要部分,建立职工名册,既有利于用人单位管理人员全面了解职工的教育经历、工作经历、工作年限等事项,又有利于用人单位免受行政处罚,一举多得;用人单位应当按照法律规范要求,设计职工名册。

 


四、劳动合同订立中的法律风险

1、不订立书面劳动合同的法律风险。

《劳动合同法》第10条明确规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内最好是快到一个月时签订订立书面劳动合同用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。该规定实际上否认了口头劳动合同的法律效力,确立了书面劳动合同才是劳动合同的唯一合法形式。如果用人单位不与劳动者订立书面合同,则需要承担相应的法律责任。

根据《劳动合同法》第82条第一款的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资; 

根据《劳动合同法》第14条第3款的规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
    备注1:未签订劳动合同双倍工资计算基数,只是包括固定发放的工资(不随公司经营状况而改变的那部分工资),不包括提成和考核发放的奖金和绩效工资。

备注2:劳动者借故拖延或者拒绝签订劳动合同的,用人单位可以固定该证据,之后的风险由劳动者自行承担。

备注3:用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。故在尚未用工前期间,用人单位解除劳动合同的,不需要支付经济补偿金。但是给劳动者造成损失的,要承担缔约过失责任。

备注4:工伤保险条例》第18条、第61条规定:劳动关系包括事实劳动关系。事实劳动关系分为两种情况,其一是无书面劳动合同而形成的事实劳动关系(其又细分为两种:一种是自始未订立书面劳动合同;另一种是原劳动合同期满,用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同,但劳动者仍在原单位工作);其二是依据《劳动法》第18条规定的无效劳动合同而形成的事实劳动关系。事实劳动关系地位合法,更多的是维护劳动者的利益。

其认定的依据:原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》:

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

()用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

()用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

()劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

()工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

()用人单位向劳动者发放的工作证服务证等能够证明身份的证件;

()劳动者填写的用人单位招工招聘登记表报名表等招用记录;

()考勤记录;

()其他劳动者的证言等。

其中,()()()项的有关凭证由用人单位负举证责任。

 

 

2、劳动合同条款设计不合理、缺乏必备条款或者未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险。

根据《劳动法》第十九条规定,劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:
(一)劳动合同期限
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件
(四)劳动报酬;
(五)劳动纪律
(六)劳动合同终止的条件;
(七)违反劳动合同的责任。

结合《劳动合同法》第17条规定,劳动合同应当具备以下条款:用人单位的名称住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护;法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

此外,《劳动合同法》第16条规定:劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

风险提示:劳动合同、协议是用人单位与劳动者约定权利义务内容的重要载体之一,所约定的权利义务内容对双方当事人均具有法律约束力,双方均有义务依约,履行义务,享受权利。按劳动合同法规定,劳动合同、协议必须设置工资福利、社会保险、工作内容和时间等必要条款,若用人单位未设置必要条款,将面临上述法律风险。违法上述规定的法律责任,《劳动合同法》第81条规定:用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。

3、劳动合同种类使用不当的法律风险。

根据《劳动合同法》规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。原则上,企业与劳动者订立哪一种期限的劳动合同由双方根据各自的实际需求协商确定。但法律对无固定期限劳动合同的订立赋予了企业强制性的义务。《劳动合同法》第14条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:劳动者在该用人单位连续工作满十年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形,续订劳动合同的。企业务必要严格遵循上述规定,否则,按照《劳动合同法》第82条的规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

 

注意:具备签订无固定期限劳动合同条件时的法律风险防范。可从以下几方面着手:

(1)在具备《劳动合同法》第14条规定的条件时,企业应与员工签订无固定期限劳动合同,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

2在合同中或者在谈话笔录中确定员工主动提出签订固定期限劳动合同。(3)在谈话笔录或者员工声明中确定员工无意续签劳动合同。并留下相关证据。


五、劳动合同履行变更中的法律风险

1,在劳动合同的履行过程中企业和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。企业应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。企业拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。企业应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。企业安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。企业违反上述规定的,按照《劳动合同法》第85条的规定,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者加班费;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令企业按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

 

2,企业管理人员不得对劳动者违章指挥、强令冒险作业,如果违反,劳动者有权拒绝,且不视为违反劳动合同。如果企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,按照《劳动合同法》第38条的规定,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知企业。

 

3,企业与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容,变更劳动合同应当采用书面形式,双方各执一份,否则不发生变更的效力。

六、劳动合同解除和终止的法律风险

劳动合同的解除意味着用人单位和劳动者之间劳动关系的结束。由于《劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的条件作了较为严格的规定,且大幅提高了经济赔偿金的标准,故而企业防范劳动合同解除和终止中的法律风险非常重要。

1,劳动者提出解除劳动合同的法律风险。劳动者除了与用人单位平等协商一致解除劳动关系外,还可以依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动关系。该法条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
   (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
   (二)未及时足额支付劳动报酬的;
   (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
   (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
   (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
   (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

 

根据本法条,劳动者合同解除具体可以细分为两种,其一为用人单位侵犯其财产权,劳动者依据本条第一款解除劳动合同,但需要依法提前30日(在试用期间提前3日)通知用人单位。其二是用人单位侵犯劳动者的人身权,即符合该条第2款情形时,劳动者可以不经通知径直解除劳动关系。

 

风险提示:劳动者依据《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同的,单位需要给付经济补偿金。经济补偿金的给付标准,依据《劳动合同法》第47条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

除此之外,劳动者可能直接向法院申请支付令,提出侵权之诉,甚至依据《劳动合同法》第88条追究单位行政责任乃至刑事责任。这不仅加大了企业的经济损失,更会使得企业饱受诉累,严重影响企业的声誉和发展。

 

2,用人单位单方解除劳动合同关系的法律风险。企业要尤其关注《劳动合同法》中关于严格限定用人单位单方解除权的规定。根据该法规定,用人单位只有在三种情况下可以单方解除劳动合同,分别是过失性辞退、无过失性辞退和经济性裁员。

 

(1)过失性辞退是指在劳动者自身有严重过失的情况下,用人单位可以单方解除劳动合同。依据《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
   (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
   (二)严重违反区别一般违反、较重违反用人单位的规章制度的;
   (三)严重失职严重作为与不作为,营私舞弊营私要有证据,给用人单位造成重大损害不一定为直接损失的;
   (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
   (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的

(六)被依法追究刑事责任的。

 

风险提示:单位必须有证据证明其行为符合上述规定。如要证明劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”,为此,用人单位就要制定劳动纪律、规章制度,严格规定哪些行为构成违反规章制度,要在公司规章制度中严格区别“一般违章”、“较重违章”和“严重违章”,根据不同的行为制定不同的罚则。劳动者会明白自己行为的后果,做到防患于未然。

 

(2)无过失性辞退是指在劳动者自身无过失,但根据客观情况其确实无法继续履行劳动合同的情况下,用人单位可以单方解除劳动合同,但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,且应当给予劳动者相应的经济补偿。依据《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
   (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满(一般3个月以上)不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
   (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
   (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

 

风险提示:这里不符合法定的通知形式(书面通知)、法定的通知期限(提前30日)、通知的送达等因素,都是法律风险发生的重要成因。

 

(3)经济性裁员是指企业由于经营不善等经济性原因,解雇多个劳动者的情形,经济裁员必须符合法定的条件,遵守法定的程序。否则单位要承受违法解除劳动关系的法律风险。依据《劳动合同法》第41条的规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
   (一)依照企业破产法规定进行重整的;
   (二)生产经营发生严重困难的;
   (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
   (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
   裁减人员时,应当优先留用下列人员:
   (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
   (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
   (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
  用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

风险提示:从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的法定的条件和严格的程序性规定。用人单位遇有需要经济性裁员的情况,违反法定程序是与其他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一。而且企业的经济性裁员往往带有一定规模性裁员,由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点,这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发生的法律风险更为严重。规范的裁员操作应注意以下步骤:
    1)摸清情况。包括劳动合同年限、在本单位的工龄、是否从事接触职业病危害作业、女职工是否处于怀孕或哺乳期、是否为工伤职工、职工家庭无其他就业人员或需要扶养的人等情况进行调查,作到心中有数。 
    2)拟订方案。根据企业的具体经营情况和劳动合同法的规定,确定裁员的理由、裁员的规模、被裁对象,拟订书面裁员方案,方案中应当包括给劳动者支付劳动报酬、经济补偿金及其他应发福利待遇的内容。
    3)说明情况和听取意见。在拟订书面方案后,用人单位应提前三十日向工会或职工代表大会说明裁员理由及裁员方案,听取其意见,尽量做好职工安抚工作,取得职工的理解。
    4)报告方案。因为企业大规模裁员涉及社会稳定、劳动者权利保护等一系列问题,作为企业应本着不给政府添麻烦、主动接受行政主管部门监督的原则,根据法律规定向劳动行政部门报告裁员原因、裁员方案以及对可能后果的应急处理方案,以取得劳动行政部门的理解与支持。
    5)合法操作。主要包括根据法律确定的标准发放劳动报酬、经济补偿金,对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查,让职工签署解除劳动合同通知书(明确解除原因及时间,注意时间应在向工会或职工代表大会说明情况和听取意见后的三十日后),出具解除劳动合同证明书(内容见《劳动合同法实施条例》第二十四条),办理档案及社会保险转移手续等。
    6)修改名册。劳动合同法要求用人单位应置备职工名册备查。否则将面临劳动行政部门的行政处罚风险。在大规模裁员后,原有用工情况发生变化,用人单位应及时修改职工名册。

 

3,《劳动合同法》还规定了用人单位不得解除劳动合同的情形依据《劳动合同法》第42条之规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
   (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
   (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的
   (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
   (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
   (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
   (六)法律、行政法规规定的其他情形。

对此,企业应严格按照有关规定执行,规避劳动争议风险。

 

4,违法解除的法律风险企业在作为用人单位行使劳动合同解除权时,必须严格遵守上述规定,否则就需承担相应的法律责任,根据《劳动合同法》第48条的规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当按照本法规定的经济补偿标准的二倍支付赔偿金。

 

5,解除或者终止合同证明文件带来的法律风险解除或终止劳动合同应出具“解除劳动合同通知书”或者“解除/终止劳动合同证明书”,并留下签收或邮寄的证据,杜绝领导口头辞退员工,否则到时员工仍可主张劳动关系未解除,要求企业补发工资,或者要求企业赔偿失业保险待遇。《劳动合同法》第89条也规定了:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。


6,解除劳动合同企业未按规定支付经济补偿金的法律风险《劳动合同法》第46条规定,在下列情况下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的(单位有过错)
   (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的(用人单位提出,双方协商)
   (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的(单位无过错性解除)
   (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的(企业破产重整裁员)
   (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的(合同到期)
   (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的(单位破产、吊销、撤销、关闭、提前解散)
   (七)法律、行政法规规定的其他情形。

 

风险提示:劳动者提出解除,原则单位不支付,劳动者过错除外;单位提出解除,原则要支付,劳动者过错除外。用人单位解除或者终止劳动合同,未按上述规定向劳动者支付经济补偿的,由劳动行政部门责令限期支付;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

 

七、未订立培训协议或约定不明的法律风险

  企业要抵御因对员工实施培训带来的风险,有效保护劳动权益,应从以下两方面采取防范措施:

  (一)出资培训应签订培训协议

  通过培训协议这种合同方式确定企业与所培训员工之间的权利义务,约束员工的行为,培训协议中要对培训结束后员工的服务期和员工违反培训协议应承担责任做出明确约定,违约责任一定要具体,以此有效地防范出资培训员工恶意跳槽,损害企业劳动权益的风险。

  企业财务上应加强培训费用管理,人力资源管理部门建立培训档案,以便为日后的诉讼保全证据,提供证据支持。

  (1)劳部发[1995]223号《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条:劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失:“用人单位为其支付的培训费用,双方另有约定的按约定办理”。

  (2)劳办发[1995]264号《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条:在合同期内,用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用,具体支付办法是:约定服务期的,按服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;没约定服务期的,按劳动合同期等分出资金额,以职工已履行的合同期限递减支付;没有约定合同期的,按5年服务期等分出资金额,以职工已履行的服务期限递减支付;双方对递减计算方式已有约定的,从其约定。如果合同期满,职工要求终止合同,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

  (二)从政策层面保障培训员工待遇

  根据培训员工的实际技术业务能力,合理调整工作岗位和享受薪酬待遇。员工政治地位提高了,经济收入增加了,员工离职意向就会大大减少,员工培训的法律风险就会有效降低。

 

竞业限制条款约定不当的法律风险

  法律规定竞业限制必须向劳动者支付经济补偿金,若用人单位不支付相应的补偿金,将影响该条款的效力,产生法律风险。《劳动合同法》第二十四条规定,竞业禁止最长不得超过2年。竞业禁止条款限制的是员工择业权,企业限制的是劳动者再次就业的范围,一般包括:地域限制,业务限制和形式限制,如果企业限制劳动者的就业权将使条款无效

针对以上要求,签订竞业限制条款时,应规范以下三点:

(1)竞业限制条款的主体不能是全体员工,应当限制在了解或掌握企业商业秘密人员及高级管理人员范围内。

(2)竞业限制条款应明确竞业限制的范围。该范围包括两方面的内容:一是企业的竞争性行业或者竞争性业务范围;二是企业的业务区域范围,这两方面范围应当有明确限制,不能超出合理的范围任意扩大

(3)从公平和对等的角度出发,用人单位应当给予竞业限制的合理补偿,以适当弥补劳动者的损失,一般不低于劳动者上一年度总收入的50%

 

九、处理劳动关系程序不到位的法律风险

  处理违纪职工的法律风险主要表现在企业不注意收集证据,不遵守法定程序,不讲究策略,结果相当部分企业败诉。因此,处理违纪职工应针对其不同程度的违纪事实采取不同的处理方式,有效化解劳资矛盾。为了避免在程序问题上出现漏洞,化解法律风险,在处理违纪职工时最好采用解除劳动合同的方式。

  根据《劳动法》第25条规定,因职工违纪解除劳动合同时,不需要履行特别程序,只要证实职工有严重违反劳动纪律或规章制度的事实,且用人单位有关于此类违纪规章制度规定,可解除劳动合同,在适用解除劳动合同的处理方式时,要把握好两个方面,一是掌握事实证据,例如:旷工职工要有考勤缺勤记录,有关部门出具的证明或法律文书等证据;二是要履行送达程序,在做出解除劳动合同决定后,依法向职工本人送达解除劳动合同通知书。同时,企业在单方解除劳动合同时,应当事先将解除的理由告知工会组织,工会认为不适当的,有权提出意见,企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

企业从源头上降低法律风险,预防纠纷的发生,应该从以下四方面规范企业行为,履行相应程序:

(1)签订劳动合同时,必须由职工本人签字

(2)考勤记录是企业实施劳动管理的一项重要制度,无论是日清还是月结,都要清楚准确,最后的清结记录让本人签字认可。

(3)由于对有旷工行为的员工给予除名处理必须经过批评教育无效这一法定程序,因此,对旷工职工进行批评教育时,都应有文字记录,让员工本人签字后企业留存,这样为以后处理员工违纪行为留下证据。

(4)培训和保密协议、劳动合同解除终止通知书等相关法律文书,人力资源部门应在职工本人签字后,建立专门档案,由专人负责保管。

  上述需要职工本人签字的若干事项,在具体操作时,有可能遇到职工拒签或者无法找到本人等情况,对此,企业可采取相应的对策来处理。如果遇到职工人拒签时,企业可以约请工会、居民委员会或其他组织包括公证人员到场证明,并当场做好记录,让在场人员签名,以证明职工本人拒签。如果遇到职工离开企业,无法找到本人,也无成年亲属代签和地址不详,邮寄无法送达等时,方可通过公告方式送达有关文书。

  人力资源管理工作中,“程序”越来越严密,稍不注意就会给工作带来不良影响。如《中华人民共和国工会法》第二十一条规定,用人单位单方面解除职工劳动合同时未征求工会意见,将违反工会法,解除职工劳动合同无效,用人单位对职工给予行政处分,解除劳动合同的决定,必须以书面形式通知被处理职工,如果用人单位未按规定将行政处理文书送达给当事人,则用人单位“程序”不到位,为此引起的后果由用人单位负责。

 

十、与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同的法律风险

  目前,劳务派遣存在以下问题:一是派遣机构在具体协议内容和工作标准上做法不一,约定不明确,员工的薪酬拖欠严重;二是主体选择不当,发生劳动争议无法解决。结果用人单位和劳动者的合法权益都无法得到保障。没有经营资质的劳务派遣机构缺少规范和监督,对劳动者合法权益的侵犯十分严重。对此,《劳动合同法》第五十七条规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。从法律层面提高了劳务派遣的资质,规范了劳务派遣的源头管理。现实工作中应避免与没有经营资质的劳务派遣机构签订劳务派遣合同。

  

十一、非全日制用工时的法律风险提示:

1, 用时上,每日最多用工4小时,且每周最多用工24小时;

2, 非全日制用工双方属于雇佣关系,不得约定试用期,双方都有任意的解除权,接触后单位不支付经济补偿金;

3, 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。且其用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

4, 非全日制用工可以口头形式签订协议,但是书面协议能更好地避免受雇方关于存在事实上的劳动关系的争议。

 

十二、低于最低工资标准支付工资的法律风险

  每个地区都规定有相应的最低工资标准,一旦劳动者举报,企业则面临补足工资,支付赔偿金(劳动合同法第八十五条规定:用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金)和行政处罚等一系列法律风险,低于最低工资标准支付工资,损害劳动者利益,给企业埋下法律风险隐患。

 

十三、工资支付不合法的法律风险

  《工资支付暂行规定》第五条:工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。不能以货币形式按时发放工资,失信于员工,挫伤了员工的工作积极性,严重地影响到企业的生产经营。企业应严格执行国家的相关法规以货币形式支付工资。

 

十四、企业未缴纳工伤保险,将产生工伤赔偿的巨额伤残金由企业自行承担的法律风险

  工伤保险实行无过失补偿原则,即在劳动过程发生的职业伤害,无论用人单位有无过错,受害者均应得到必要的补偿。用人单位即使对工伤事故的发生没有过错,也应当对受害者承担补偿责任。

  用人单位应从以下四个方面防范工伤法律风险:

  1.尽管工伤的主体必须是与用人单位存在劳动关系的劳动者,但工伤保险不因劳动关系的无效而丧失,雇主应承担工伤待遇的支付责任。此外,用人单位对劳动者造成损害的,按照劳部发[1995]223号《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条:(三)规定:“造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用。”

  2.工伤侵害的客体是劳动者的生命权、身体权或者健康权,对劳动者其他人格权如姓名权、肖像权、隐私权、名誉权、荣誉权等以及身份权、财产权、知识产权的侵害都不属于工伤。

  3.“因工作原因”是工伤法律特征的核心,也是工伤区别于其他人身伤害最本质的因素。在没有证据否定职工所受到的伤害与工作有必然联系以及排除其他非工作的因素后,应当认定为“因工作原因”。

  4.工伤保险实行无责任补偿的原则,不论用人单位或者劳动者是否存在主观过错,无论责任在哪一方,受到事故伤害的劳动者都可以按照规定的工伤保险待遇标准得到补偿。

 

十五、违反女职工特别保护规定的法律风险

  女性由于身体的特殊性,法律禁止女职工从事有关繁重体力劳动的作业,并对经期、怀孕期、生育期、哺乳期“四期”给予特别保护。工作中,企业应规范以下三点:

  (1)合理安排女职工的工种和工作。《劳动法》第59条规定:“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”1990年劳动部发布了《女职工禁忌劳动范围的规定》明确规定了女职工禁忌范围,劳动法之所以规定女职工的禁忌劳动范围,是体现国家对女职工的特殊保护政策。

  (2)对女职工实行“四期”保护。《妇女权益保障法》第25条规定,“任何单位应根据妇女的特点,依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康,不得安排不合适妇女从事的工作和劳动,妇女在经期、怀孕期、生育期、哺乳期受特殊保护。同样《劳动法》第七章规定了女职工和未成年工的特殊保护条款,体现了劳动立法对女职工利益的特别关注与保护。

  (3)女职工劳动合同解除方面的保护。《劳动法》第29条规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依据该法第26条(无过错性解除)、第27条(经济裁员)的规定解除劳动合同。

  《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第34条规定,除《劳动法》第25条规定的情形外,劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内,劳动合同期限届满时,用人单位不得终止劳动合同,劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。

 

十六、企业不按约定支付加班加点工资行为的法律风险

  《劳动法》第四十四条规定:(1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;(2)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;(3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。由于企业不能按规定支付加班加点工资易引起劳动纠纷,按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)第3条的规定,企业拒不支付劳动者延长工作时间报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。按照《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》(劳部发[1994]532号第6条的规定,企业拒不支付延长工作时间工作报酬的,劳动保障行政机关按照员工的投诉,可责令企业支付员工工资报酬、经济补偿,并可责令企业按相当于支付员工加班加点工资报酬、经济补偿总和1-5倍支付员工赔偿金

 

十七、不按国家规定安排员工休息休假将受到国家行政处罚的法律风险

  劳动者有权享有休息休假权利,用人单位不能随意剥夺和侵犯,用人单位违反法律规定,在劳动者休息休假时间安排劳动者劳动或工作的,是侵犯劳动者休息休假权的侵权行为,根据情节轻重,企业承担相应的法律风险。

  《违反〈中华人民共和国〉行政处罚办法》第4条、第5条规定,用人单位违反规定延长工时应承担以下行政责任:(1)强迫延长工时的法律责任。用人单位未与工会和劳动者协商,强迫劳动者延长工作时间的,应给予警告、责令改正,并可按每名劳动者每延长工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。(2)超过法定时数延长工时的法律责任。用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的,应给予警告,责令改正,并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。

  企业必须树立法律观念,严格按法律法规办事,严格履行相应的法律程序,从源头上避免劳动法律风险的产生,同时制定防范措施,有效化解劳动法律风险,确保企业正常的生产经营。

 

 十八、不缴纳社会保险的法律风险

部分企业为减少用工成本,在用工期间不为劳动者购买社会保险或者只购买商业保险,企业的这种做法往往会给企业带来巨大法律风险。国家法律强制性规定,用人单位必须为劳动者购买社会保险,未给劳动者购买社会保险因此给劳动者造成损失的,用人单位应当承担赔偿责任。而且未依法为劳动者购买社会保险的,用人单位还将会面临国家行政处罚(每日万分之五的滞纳金,欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款)。由于工伤事故采取的是无过错追究原则,未购买工伤保险的劳动者在用工期间一旦发生工伤,用人单位将承担全部赔偿责任。有部分企业对社会保险和商业保险没有一个正确的区分概念,错误地认为购买了商业保险就等于购买了社会保险,殊不知社会保险是国家强制必须购买的险种,而商业保险则不属于国家强制购买的范围,企业可以自行选择购买。实践中有部分企业虽然给劳动者购买社会保险,但又与劳动者单方约定所有应缴纳的费用应由劳动者个人承担,或者与劳动者约定不购买社会保险、由劳动者单方作出放弃购买社会保险等。依据法律规定,上述的约定与目前的法律法规是不相符的,社会保险具有社会性及国家的强制购买性,用人单位和劳动者不应通过任何形式进行规避,放弃该险种的购买,任何规避购买社会保险的行为均是无效的行为,用人单位应当对社会保险费用中用人单位应当承担的部分承担缴纳责任。

 

十九、员工不辞而别的法律风险

 员工擅自离职,用人单位大都不按照法律规定的程序及时办理解除劳动合同手续,一旦员工回来主张工资、加班费、经济补偿等,大多数企业要面临败诉的尴尬境地。

 风险防范措施:员工擅自离职,用人单位一定要认真严谨、规范细致地操作:首先,要以书面形式送达通知书,限定员工在指定期限内回公司上班,并提出逾期不回来上班的处理措施;其次,当员工的擅自离职达到可以解除合同的标准时,用人单位应当及时行使劳动合同解除权,并以书面形式送达解除劳动合同通知书,通知其前来办理工作交接和离职手续。


二十、劳动管理中的其他特别注意事项

1、不能强迫职工劳动。
2、不能对员工乱罚款对于员工不服从管理、或违反管理制度造成损失的,企业可以扣除部分工资进行惩戒或让其赔偿损失,但注意要有明确规定并保证扣除后工资不低于当地最低工资标准。
3劳动争议证据的准备与运用
 (1)单方面解除劳动合同
单方面解除劳动合同是司法实践中发生争议较为频繁的案件。根据《中华人民共和国劳动合同法》,任何一方需要单方面解除合同都需要提前30日以书面形式通知对方,除双方协商解除劳动合同以外,只有符合几种特殊的情况规定,用人单位才有权自行决定单方解除劳动合同。这些特殊情况包括试用期内解除劳动合同的、劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度、订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化、严重失职、营私舞弊以及被依法追究法律责任等。
1)、用人单位单方面解除劳动合同
因用人单位单方面解除劳动合同发生争议的案件,用人单位应当从以下几方面的证据入手:
(a)劳动合同。
(b)据以解除劳动合同的事实根据。
(c)解除劳动合同的书面凭证。
2)、劳动者个人单方面解除劳动合同
用人单位在具体实践中,就应当有针对性地准备证据。
 
(2)用人单位商业秘密被侵犯
这是一类让用人单位最感到头疼的案件。一旦发生了这类争议,作为用人单位一方,需从以下几方面准备相关证据:
    首先,单位首先要证明自己作为此商业秘密权利人的合法性,即通过何种手段了解并掌握了这一商业秘密:

(1)证明这一商业秘密通过公开渠道是无法得到的;

(2)这一商业秘密具有实用性,并能给权利人带来经济价值;

(3)单位对这一秘密采取了保密措施。具体的证据类型和收集的方法也因商业秘密的不同类型而不同;
    其次,用人单位与劳动者之间达成的劳动合同中有要求劳动者保守商业秘密的规定;
    再次,对方有泄露用人单位商业秘密的事实,用人单位需要提供具体凭据加以证明;
    最后,若系其他单位侵权而因此造成损害,原劳动者与该单位已形成劳动关系的,还需就上述两者间的劳动关系进行举证。
    上述证据惟有一一落实,形成环环相扣的证据链条,才能获得较为有利的结果,最大程度地维护企业的合法权益。 
    实践中,员工因违反法律法规或规章制度以及劳动合同,给用人单位带来损害是常有的事。在发生此类劳动纠纷中,用人单位原本是受害者,然而却在仲裁或诉讼中屡屡败诉,一个重要原因是不懂得劳动争议案件证据的收集与运用。因此,劳动争议发生后,证据的收集和运用不仅关系到案件的胜诉或败诉,也最终决定着用人单位合法权益能否得到有效保护。企业和员工不是“冤家“,他们在某些方面的利益是一致的。只要严格遵守我国法律、法规和政策规定,相信劳资双方一定能构建起和谐的劳资关系,为构建和谐社会贡献我们的力量。

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