企业法律风险提示与防范系列一人力资源管理篇

我们将陆续向大家推送企业法律风险提示与防范系列，包括“劳动用工、建设工程、合同管理、企业管理、公司内部治理、知识产权、外贸出口”等几个方面，还相应地提出了防范风险的具体针对性措施，以提高企业防范经营法律风险的能力，力争使企业做到“事先防范、事中控制、事后补救”的良好状态，企业以最小的成本实现最大限度的收益。

企业法律风险提示与防范系列一

人力资源管理篇

风险提示1：未与员工签订劳动合同。

员工入职后一个月仍未签订劳动合同的，应当支付双倍工资！

律师建议：必须与所有员工（包括人事行政、总经理、参加工作的股东等）签订书面的劳动合同，之前员工没签订的，立即补签（入职一年以内的，签订日期倒回其入职时）；新入职员工，必须在一个月内与其签订劳动合同；合同到期的，务必提前一个月准备劳动合同续签事宜。

风险提示2：劳动者与其它用人单位建立双重劳动关系，用人单位解除劳动合同。实践中，如遇到劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，用人单位想解除劳动合同，是以“对完成本单位的工作任务造成严重影响”为由解除劳动合同，还是以“经用人单位提出，拒不改正”为由解除劳动合同?

律师建议：从举证角度考虑，前者举证难度远远高于后者“严重影响”是一个很抽象的概念，不易于举证，实践中用人单位很难提供相应的书面证据证明“严重影响”。因此，实践中遇到这种情况，用人单位可限期要求劳动者改正，比如，要求劳动者3日内提交其它用人单位出具的已经解除的书面证据，劳动者拒不提交的，用人单位可解除劳动合同。这种方式更易于操作，且举证更容易。

风险提示3：劳动者严重违反用人单位规章制度的理解与适用，实践中用人单位如何在规章制度中将“严重”这个抽象的概念变为可操作性条款，这非常重要。当解雇行为发生后，用人单位说劳动者严重违反规章制度，劳动者说没有违反规章制度，这很容易发生纠纷。

律师建议：用人单位应当根据本单位的实际情况确定“严重”的标准，并遵循规章制度制定、修改的民主程序，且向劳动者公示。比如，可根据公司实际情况规定旷工3天属于“严重”违反规章制度，1个月内一般违纪累计达5次视为“严重”违反规章制度。

风险提示4：用人单位对劳动者预告解除劳动合同应注意两点：一要注意用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用对劳动者进行了专项技术培训，且约定了服务期；二要注意劳动者提前通知的日期。

律师建议：第一种情况下，即使劳动者履行提前30日通知的义务，仍可能需承担违约责任；第二种情况提前通知的日期一定要符合法律规定，否则用人单位可以不同意解除劳动合同，如果劳动者擅自离职造成用人单位的经济损失的，用人单位可追究劳动者相关的赔偿责任。

风险提示5：协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的适用。

律师建议：实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协定的情况比较多，为避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定：根据法律有关规定，甲方（用人单位）应当支付乙方（劳动者）经济补偿共计人民币xxx元，经甲乙双方平等协商，乙方同意甲方一次性向乙方支付经济补偿xxx元，与法定标准差额部分乙方自愿放弃。

风险提示6：劳动合同终止的相关规定。劳动合同终止并不等于劳动关系消灭，可能因劳动合同续订、延长、事实劳动关系存在而继续保持劳动关系。

律师建议：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第1条第2项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。通俗地说就是有书面通知且送达的，劳动争议发生，仲裁申请期限开始计算；没有书面通知的，劳动争议未发生，劳动者可以随时主张权利，这将导致企业人力资源管理的不稳定。因此，在劳动合同终止时，用人单位必须出具终止劳动合同关系书面通知且送达劳动者。

风险提示7：劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，但也未办理终止或者续订劳动合同的，该如何处理?

律师建议：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该解释实际上是默许了双方不订立劳动合同关系的状态。《劳动合同法》明确规定建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。当司法解释的规定与《劳动合同法》的规定存在冲突时，应当适用《劳动合同法》的规定。

风险提示8：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者申请支付令的应对。

律师建议：用人单位接到支付令如何处理：（1）拖欠属实的，在支付令期限内（15日内）支付，避免进入强制执行程序；（2）对支付令有异议的，应当及时提出书面异议：依照《民事诉讼法》的规定，用人单位在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效；（3）提出异议的技巧：不能提诸如我公司目前经济困难、要求分期付款等异议，更不能提出口头异议，应当对支付的数额或者支付的理由提出书面异议。

风险提示9：用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位或降低劳动者的工资？

实践中用人单位单方调整工作岗位或者单方降低工资待遇时，劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认用人单位的单方变更行为无效，或者劳动者也可以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。

律师建议：不能但反面调整工作岗位或降低工资标准，应当协商确定并签署相关协议；但减少加班时间，减少支付加班工资的，用人单位可以单方作出。

风险提示10：劳动者不能胜任本职工作，用人单位调整工作岗位，但是，如何认定劳动者不能胜任工作?

律师建议：这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但是，如何认定劳动者不能胜任工作，这需要用人单位举证证明。另外，用人单位依法调整劳动者的工作岗位，能不能调整劳动者的工资，以使其工资和新岗位相适应？对于这个问题法律上没有明确。劳动和社会保障部《进一步深化企业内部分配制度改革指导意见》（劳社部发〔2000〕2l号）提倡在工资分配制度上“以岗定薪”、“岗变薪变”，所以，用人单位可以在规章制度或者劳动合同对工作岗位调整后工资也相应调整进行约定。

风险提示11：部分员工未缴纳社会保险（包括养老保险）。

1、员工可以企业为依法为其购买社保为理由提出被迫辞职，并有权要求按工作年限一年补偿一个月工资；2、未买工伤保险的，发生工伤后企业需要全额承担工伤赔偿；3、未买医疗保险的，发生可以医疗报销的疾病，企业需要承担能报销的部分赔偿。

律师建议：1、尽量要求全员缴纳社会保险；2、至少要购买工伤、医疗保险；3、补充部分商业保险以减轻企业赔偿责任。

风险提示12：高管及技术负责人未签署保密协议。

1、高管或高技在职或离职后，泄露公司商业秘密；2、业务员离职后利用公司商业秘密（如客户资料），和原公司形成竞争，侵害其权益。

律师建议：对高管及技术负责人要签署保密协议，条件具备的要签署竞业限制协议（竞业限制须离职后支付经济补偿金才生效）。

风险提示13：高危岗位未加保意外伤害保险。

律师建议：高危岗位（含司机）容易造成伤害，一旦发生事故，赔偿金额大。对高危岗位要加保意外伤害保险。

风险提示14：对员工的辞退较为随意。

风险提示：违法解雇员工，应当按工龄一年支付2个月工资的赔偿金！

律师建议：1、尽量不去解雇员工，通过其他方式（如劝退、要求其辞职、或协商辞退）解决；2、辞退员工要严格履行相应程序，不能意气用事；3、一定要辞退的，律师建议咨询律师，和律师协商办法。

风险提示15：薪酬体系不合理，易在加班工资的支付上出问题。

风险提示：未在工资条中列明加班费的，可能被认为未支付加班费。

律师建议：1、完善薪酬体系，平时加班，以及周六日的加班，支付的加班费应在工资条上有所体现。2、尽量保障不要在加班工资的支付上违规。

风险提示16：员工随意离职。

风险提示：员工随意离职后，又向劳动部门投诉称公司违法将其解雇。

律师建议：1、员工申请辞职的，应当要求提前30日以书面形式通知用人单位；2、员工未经申请擅自离职，公司应当在三天出具公告（公告最好有证人拍照保留证据，拍照时用当天报纸做背景更好）；3、员工离职五天后，公司应当再次出具公告，将该员工按自动离职处理，并将证人一起拍照保留，并将公告内容按其身份证地址或提供的地址快递一份给他，保留快递单。

风险提示17：拖欠员工工资。

风险提示：刑法新增了“拒不支付劳动报酬罪”。拒不支付劳动报酬罪：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

律师建议：1、员工工资尽量准时发放，不能及时发放的与员工解释清楚；2、不能以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，否则可能构成犯罪；3、用人单位构成本案的前置程序是只有用人单位应当支付的工资经政府有关部门责令支付仍不支付的，才能适用本罪。因此，一旦收到有关部门责令支付工资的，务必及时支付。