提成的认定和法律适用

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    裁判要旨

    提成属于计件工资，劳资双方发生争议的，人民法院应先审查提成约定的效力。劳动者未满足提成条件的不支付提成款项。

    案情

    2012年9月10日，原告由佳（乙方）与被告汇剧晶视（北京）文化传媒有限公司（甲方）签订了劳动合同，约定甲方聘用乙方从事发行经理岗位，每月工资6000元。入职后，双方签署《薪酬和绩效制度》，约定2012年的销售任务为220万元，销售任务完成情况以销售回款额为准。原告称完成40%的任务额后超出部分可以按照3%提成，被告对提成比例没有争议，但认为提成条件是完成销售额50%以上。2012年原告完成的销售额为82.7万元。

    另外，双方均认可2013年原告符合提成条件并已支付4755元提成款，原告称还有部分销售额尚未回款，现原告要离职了，被告还应支付相应的提成12800元。被告称根据双方的提成约定，销售未回款的不支付提成。因此由佳诉至法院，要求被告支付尚欠的提成款。

    裁判

    北京市朝阳区人民法院经审理认为，本案双方争议的焦点主要在于提成问题。庭审中，原告开始称完成了2012年任务的50%，所以有绩效后又改为40%。但是，据其所述，82.7万元还不到2012年任务数的40%，其提成主张没有依据。关于2013年度的提成问题，因销售款项未回，根据薪酬和绩效制度，原告无权主张提成款项。综上，依照劳动合同法第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告由佳的全部诉讼请求。

    一审宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。

    评析

    劳动法和劳动合同法实施以来，用人单位薪酬激励措施在不断创新，提成薪酬制度因其较好地体现了多劳多得的按劳分配原则，在生产加工、餐饮服务、销售、快递等行业广受青睐。随着大量用人单位公司制改造的深入，很多公司制用人单位对本单位的高级管理人员的薪酬也纷纷采用提成制，以最大化地实现对高管人员薪酬的约束和激励。

    近年来，为保障弱势群体的基本民生权利，劳动、建设、公安等相关行政主管部门对拖欠劳动者工资的行为惩治和打击力度很大，这些行政执法对传统的固定数额的工资拖欠整治效果取得了非常明显的效果，但对提成等复杂的工资拖欠争议则作用有限。行政机关事实查明手段有限，处理方式不具有裁判属性，应对劳资双方的提成薪酬争议时显得捉襟见肘，因此，大量提成争议经劳动仲裁后涌入法院。

    1.提成约定的认定规则

    一项明确、具体和可执行性的提成约定应至少包括提成基数、提成比例、提成条件、提成公式、提成方式及支付方式等要素，从理论上说，只有全部具备上述因素才能确定具体的提成数额。

    实践中，提成争议的产生原因多是因为劳资双方对提成约定不够明确和具体，缺少部分要素。这种情况下，该如何认定呢？首先，双方可以进行补充协议；其次，如果无法达成补充协议，则可以结合双方之前的提成工资的已履行情况进行补正；再次，如果劳资双方对欠缺的部分要素达不成一致且双方尚未履行过提成工资的约定，则可以参照本单位或本部门相同或相似劳动者的提成制度执行；最后，在穷尽一切手段仍无法查明双方间存在什么样的提成，可根据个案情况进行裁量，采用劳动者主张的提成约定或判令用人单位支付劳动者社会平均工资、本单位平均工资或最低工资。

    2.提成约定的法律适用

    作为社会法，为保护公共利益和弱势劳动者的权益，劳动法一直包含着较为明显的国家干预因素。司法实践中，还需要对提成约定作进一步的适法性评价。归纳起来，以下情形下的提成约定的效力很难受到司法的确认。

    （1）以提成工资作为逃避用工责任和社会责任的理由。从一定意义上说，提成工资制最能体现按劳分配原则，劳动者多劳多得、少劳少得、不劳不得。但存在一个问题：提成工资形式下劳动者的最终所得可能会低于最低工资基准，劳动者的基本工资权益无法保障，这是违反法律强制性规定的。

    （2）以提成工资形式转嫁企业经营风险。工资实际上是劳动者提供劳动的对价，劳动者不应承担用人单位的经营风险。提成工资在最大化激励劳动者积极性和创造性的同时，也饱受着转嫁经营风险的嫌疑。比如，在销售行业，用人单位普遍以销售业绩回款额作为提成的基数，能否最终收回货款受制于很多因素，总体上属于用人单位的经营风险的问题，以销售业绩回款作为提成基数确实存在一定不合理之处。

    （3）以提成的合法形式掩盖非法目的。以合法形式掩盖非法目的的行为属无效行为。最典型的以合法形式掩盖非法目的的行为是医院和医生之间的“开单”提成和“检查费”提成约定，这些提成违反了相关卫生法律法规的规定，损害了公共利益，法律当然不能保护。实践中，还广泛存在着用人单位和劳动者以提成的形式掩盖偷逃税款的目的的行为，也应受到否定性评价。

    需要说明的是，司法在对提成约定进行适法性评价时不应过于僵化，否则不利于劳动者权益的保护和市场经济主体活力的发挥。

    3.本案的裁判理由

    本案中双方对提成的要素争议并不大，但对原告2012年是否满足了提成要素中的条件争议较大，原告提交的初步证据显示原告2012年没有达到提成的发放起点，因此，不应获得提成款项。

    关于以销售业绩回款作为提成基数的效力判断。原告担任发行主管职务，实质上是销售主管，作为公司的高级管理人员，以销售的回款额作为提成的基数确实承担了部分公司的经营风险，但这种风险与原告的身份和高风险高回报的提成制度是相适应的，司法对这种薪酬激励措施应持一种较为开明的态度，不轻易予以否定。

    本案案号：（2013）朝民初字第31352号

    案例编写人：北京市朝阳区人民法院  程立武