蔡某与徐某甲离婚纠纷再审民事判决书

广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）粤高法审监民提字第80号

抗诉机关：广东省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审被上诉人）：蔡某，女，汉族，住广东省广州市天河区中山，身份证号：×××1842。

委托代理人：周楚雄，系广东南粤律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐某甲，男，汉族，住广东省广州市越秀区，身份证号：×××0037。

申诉人蔡某与被申诉人徐某甲离婚纠纷一案，广东省广州市中级人民法院（下称广州中院）作出（2013）穗中法民一终字第4589号民事判决（下称4589号二审判决），已经发生法律效力。申诉人蔡某不服，向检察机关申诉。2015年5月19日，广东省人民检察院作出粤检民（行）监（2015）44000000149号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年6月8日作出（2015）粤高法审监民抗字第84号民事裁定，提审本案，再审期间中止原判决执行。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察人员朱广山、姚莲出庭。申诉人蔡某及其委托代理人周楚雄、被申诉人徐某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告蔡某起诉称：蔡某与被告徐某甲经人介绍于2005年初相识，相识不久后于××××年××月××日在天河区民政局登记结婚。因徐某甲工作地点在澳门，周一至周五期间，双方分居，周末徐某甲才会回广州。因此蔡某、徐某甲结婚后，每周只有一至二天的时间在一起，彼此交流了解和增进感情的机会不多，婚后至孩子出生前双方感情一般。尤其是双方结婚后，因双方身体原因，很长一段时间未能生育。徐某甲对蔡某的感情也变得逐渐淡漠。2009年8-9月间，徐某甲未经蔡某同意，擅自与其父亲抱来一男弃婴，让蔡某负责抚养。蔡某因事出突然，无法接受。后因街道计生办要求登记孩子的身份，弃婴后来交徐某甲父亲处理。徐某甲及其父亲一直未将该弃婴男孩的事后处理结果告知蔡某。但此事已成为蔡某、徐某甲离婚的导火索。××××年××月××日，婚生女徐某乙出生。孩子出生至今，一直由蔡某亲自哺乳，孩子的外公、外婆日常给予辅助看护。徐某甲及其父母均存在严重的“重男轻女”的传统思想，因蔡某未为徐某甲家庭生育一男孩，徐某甲及其父母对蔡某更是看不顺眼，时不时对蔡某产生厌恶和怨恨之情。如此以来，蔡某、徐某甲双方原本薄弱的情感很快破裂。结婚后，徐某甲非常吝啬金钱，很多的收入徐某甲均刻意隐瞒不告知蔡某，且很少主动承担家庭经济开支责任。蔡某系华南师范大学正式教职工，均具有较高的学历和良好的个人素质，孩子将尽享家庭教育和学校教育的优质资源。尤其是蔡某及全家对孩子充满了爱心和关怀，而徐某甲及其家庭却存在严重的“重男轻女”，对孩子的××成长明显不利。另外，蔡某本人工资收入虽然不高，但胜在稳定。因此，蔡某具有较好的抚养能力和抚养条件，婚生女由蔡某抚养，有利于其××成长，有利于保障其合法权益。徐某甲系银行经理，被外派到澳门工作，月薪有2万多，徐某甲每个月支付4000元的抚养费是一个很合理的数额。结婚后，双方购买的不动产有：1、广州市天河区汇景南路263号1304房；2、广州市天河区汇景南路263号1304房地下一层88号车位；3、广州市花都区广州白云机场北出口空港大道1号2126号商铺；4、广州市花都区广州白云机场北出口空港大道1号2127号商铺；5、位于汇景新城中区226号车位（未办理产权证）。以上夫妻共同财产，根据平均分割的基本法律原则，蔡某请求分得位于广州市天河区汇景南路263号1304房及地下一层88号车位，徐某甲分得广州市花都区白云机场北出口空港大道1号2126、2127号商铺二套以及位于汇景新城中区226号车位。综上所述，蔡某、徐某甲因婚前缺乏深入了解，婚后又由于双方长期分居，加之双方各自的人生观及价值取向等方面存在较大差异，因此，双方一直没有建立起深厚的夫妻感情。加之徐某甲对家庭缺乏应有的责任，封建的“重男轻女”思想兴风作怪，造成夫妻感情已经破裂，再无改善，和好的希望，解除婚姻是双方的不二选择。现起诉要求：1、判决蔡某、徐某甲离婚；2、婚生女由蔡某携带抚养，徐某甲每月支付4000元抚养费至孩子年满18周岁止。3、广州市天河区汇景南路263号1304房及地下一层88号车位归于蔡某所有，广州市花都区广州白云机场北出口空港大道1号2126、2127号商铺二套以及位于汇景新城中区226号车位归徐某甲所有；4、依法分割徐某甲名下的广发银行澳门分行，账号为xs01×××35账户内的理财资金9万澳元；5、本案诉讼费用由徐某甲承担。

被告徐某甲答辩称：一、徐某甲同意与蔡某离婚。二、徐某甲不同意女儿徐某乙由蔡某抚养，女儿依法应当由徐某甲抚养。l、徐某甲抚养女儿的条件与蔡某相比，明显优于蔡某，更有利于女儿的××成长。第一，徐某甲的户籍在广州市教育强区越秀区，女儿可以获得户籍地段省一级优质学位。第二，徐某甲获得英国威尔士大学企业信息管理硕士学位，好的国外大学的教育背景，能很好地教育子女。第三，徐某甲一直承担着主要家务工作，家庭责任感强。徐某甲承担了大部分的家务劳动，蔡某很少做家务，就连自己的衣服都由徐某甲周末回来后负责清洗。第四，徐某甲对女儿非常有爱心，悉心照顾女儿。徐某甲非常喜爱女儿，给女儿喂奶、洗澡、换尿片和洗衣服，为女儿购买奶粉等婴儿所需品，夜晚与女儿同睡，负责每晚两次的喂奶。蔡某很少亲近女儿，将抚养女儿的工作都交给保姆，自己极少过问，蔡某晚上也不带女儿一起睡。因此，徐某甲在抚养女儿方面比蔡某更具有爱心和责任感。第五，徐某甲将于2012年12月左右调回广州工作。徐某甲已申请调回广发银行广州总行工作，预计2012年12月底前就能回广州上班，届时将能够更好地照顾女儿。第六，徐某甲父母均已退休并且身体××，有能力并愿意大力协助照顾好孙女。而蔡某父母的身体状况不佳，难以协助照顾好外孙女。徐某甲父亲为政法系统干部，其母亲为高级职称的医务专家，目前均已经退休在家。两位老人身体××并有照顾、教育小孩的良好经验。徐某甲父母明确表示可到广州帮助徐某甲照顾好女儿。目前，女儿已同徐某甲父母一起生活，他们之间已经建立了很深厚的亲情。蔡某父亲患有××、中风后行动不便，蔡某母亲也有××，日常生活都依赖保姆，根本无法协助照顾外孙女。2、徐某甲生育能力减退，再次生育的几率甚微。因此，应当由徐某甲抚养。三、徐某甲不同意支付每月4000元抚养费。蔡某要求徐某甲每月支付4000元的抚养费，明显超过了必要的合理限度，抚养费应当根据小孩的实际需要确定，由父母双方承担。四、徐某甲不同意按蔡某的诉讼请求进行财产分割。l、广州市花都区广州白云机场北出口空港大道l号2126号商铺以及2127号商铺不属于夫妻共同财产，不应当进行分割。2、徐某甲不同意夫妻共同财产按照平分原则进行分割，蔡某提起诉讼后恶意转移、隐藏夫妻共同财产，依法少分或不分。2012年6月蔡某拿走金银首饰以及纯金纪念币（价值约6万元，其中部分是徐某甲母亲的），2012年8月蔡某拿走洋酒、海产等等价值约九万九千元的财产。五、徐某甲与蔡某的夫妻共同财产有：1、座落于广州市天河区汇景南路263号1304房的房产（粤房地权证穗字第××号）；2、位于广州市天河区汇景南路263号1304房地下一层88号车位（粤房地权证穗字第××号）；3、位于广州市天河区汇景新城中区226号车位（款已付清，未办理产权证）；4、家里的家私和家用电器，价值约10万元；5、蔡某在6月份私自拿走的金银首饰以及纯金纪念币（价值约6万元）以及8月份私自拿走价值约九万九千元的财物（包括70支洋酒和红酒、名贵鱼肚、美国花旗参、新康虫草、大红袍、洞庭湖碧螺春茶叶等等）。六、徐某甲与蔡某的夫妻共同债务。汇景1304房的剩余银行按揭贷款约为人民币15万元。

一审法院查明：蔡某与徐某甲经人介绍于2005年初相识，××××年××月××日在天河区民政局登记结婚。××××年××月××日生育婚生女徐某乙。婚后夫妻双方因性格不合而影响了夫妻感情，夫妻感情逐渐恶化，蔡某现起诉要求与徐某甲离婚，徐某甲表示同意离婚。

蔡某、徐某甲均主张女儿的抚养权。蔡某表示如果女儿由自己抚养，要求徐某甲每月支付4000元抚养费，若女儿由徐某甲携带抚养，其同意每月支付工资证明中的20%工资。徐某甲表示若女儿由徐某甲携带抚养，不需要蔡某支付抚养费，若女儿由蔡某携带抚养，同意每月支付抚养费1000元。蔡某在华南师范大学就职，提交该学校人事处出具的收入证明以证实其月工资、薪金收入月5200元，徐某甲是银行经理，被外派到澳门工作，每月26000元港币，折合人民币2万多元，蔡某、徐某甲均确认，徐某甲每月工资有26000元港币。蔡某、徐某甲表示均要求法院处理探视权，均表示无论是自己还是对方抚养小孩，另一方每周探视小孩一次，具体时间由双方协商。

位于广州市天河区汇景南路263号1304房（下称汇景1304房），于2009年登记在蔡某、徐某甲名下，由蔡某、徐某甲共有，按揭贷款115万元，截至2013年3月20日，仍有贷款余额102222元未偿还，蔡某、徐某甲均申请对该房产的价值进行评估，一审法院经摇珠确定由广东财兴评估土地房地产估价有限公司进行评估，该司作出房地产估价报告，确定上述房产价格为3509140元，双方均同意该房归蔡某所有，由蔡某补偿徐某甲相应款项。

蔡某、徐某甲均确认上述房屋内的家具包括：红木沙发一套五件（大茶几，侧茶几、两人沙发、三人沙发、一人沙发）、餐桌、电视柜，榆木床，樟木衣柜，共计10万元，上述家具属于夫妻共同财产。蔡某不同意上述家私归其所有，徐某甲主张上述房屋判决归谁所有，上述家具就归谁所有。

位于广州市天河区汇景南路263号地下一层88车位（下称汇景88车位），于2009年登记在蔡某、徐某甲名下，由蔡某、徐某甲共有，蔡某、徐某甲均申请对该房产的价值进行评估，一审法院经摇珠确定由广东财兴评估土地房地产估价有限公司进行评估，该司作出房地产估价报告，确定上述房产价格为350900元。

蔡某、徐某甲主张位于汇景新城中区车库226车位（下称汇景226车位）属于夫妻共同财产，该车位由徐某甲于2011年与侨鑫房地产开发有限公司签订认购书购买，价格为28万元，至今未能办理产权登记。蔡某、徐某甲均申请对该房产的价值进行评估，一审法院经摇珠确定由广东财兴评估土地房地产估价有限公司进行评估，该司作出房地产估价报告，确定上述房产价格为315800元，该车位至今未能办理产权证。

位于广州市花都区广州市白云机场北出口空港大道1号2126商铺（下称2126商铺）及2127号商铺（下称2127商铺），于2010年登记在徐某甲名下，蔡某主张该房产为夫妻共同财产，徐某甲主张其并非夫妻共同财产，而是徐某甲母亲黄慧梅出资购买并为了办手续方便而登记在徐某甲名下，是黄慧梅的个人财产。徐某甲申请对上述房产的价值进行评估，一审法院经摇珠确定由广东财兴评估土地房地产估价有限公司进行评估，该司作出房地产估价报告，确定2126商铺价格为1171780元，2127商铺价格为1026540元。

关于上述两个商铺的出资情况，蔡某提交其于2010年6月12日从自己名下账户转账5万元至徐某甲名下账户的银行转账凭证，主张其汇款给徐某甲购买上述商铺，徐某甲表示真实性无异议，但该款项并不是用于购买2126、2127商铺，购买2126、2127商铺是用中信银行的账户，并不是用这个银行账户，而这个银行账户的资金往来是用于家庭的日常生活开支及用于偿还汇景1304房的按揭款。蔡某提交徐某甲2009年4月9日、2010年12月1日、2011年2月1日的投资组合明细账单证实徐某甲当时有自己出资购买商铺的能力，徐某甲表示对09年的投资组合明细账单因没有原件，我方不予质证。对2010、2011年的明细账单真实性无异议，但这只是徐某甲的理财，徐某甲并没有用这些款项用于购买商铺，2126、2127商铺的购买款是由徐某甲母亲支付的。根据徐某甲提交的证据，一审法院查明，上述两个商铺的买卖合同上记载的买受人均为徐某甲，均于2010年6月21日签署，其中2126商铺的买卖合同记载该铺房款为1106683元，付款时间及金额分别为2010年6月21日前支付包含定金5万元在内的336683元，7月30日前支付22万元，余下55万元由贷款银行直接拨入出卖人指定的账号，2127商铺的买卖合同记载该铺房款为961568元，付款时间及金额分别为2010年6月21日前支付包含定金5万元在内的291568元，7月30日前支付19万元，余下48万元由贷款银行直接拨入出卖人指定的账号。徐某甲母亲黄慧梅于2010年6月18日、7月16日、9月26日、10月9日分别向徐某甲的中信银行尾数为2972的账号汇款21万元、21万元、90万元、90万元，共计222万元，徐某甲主张以上款项均用于购买涉案商铺。徐某甲还提交证据证实其母亲通过徐某甲弟弟的中信银行账户于2010年6月13日、7月16日分别转账340352.8元、139136元给徐某甲，徐某甲主张该两笔款项均用于购买涉案商铺。

以上房产的评估费共计20936元，均已由蔡某支付。

蔡某主张徐某甲转移夫妻共同财产，并提交徐某甲名下2012年1月至6月的长城基金账户对账单、博时基金账户材料等以证实其主张，上述材料显示徐某甲于上述期间赎回基金2万余元，徐某甲表示真实性无异议，但这些理财产品很多是徐某甲的母亲、弟弟和舅舅委托徐某甲购买的，徐某甲并不存在转移财产。蔡某明确表示在本案中不要求分割上述基金。

蔡某提交广东发展银行澳门分行月结单一份以证明徐某甲名下于2011年1月31日有9万澳大利亚元的理财产品，并主张该财产为夫妻共同财产，徐某甲表示该产品是其为母亲和弟弟理财的，现已赎回归还二人，但没有书面证据证明，还表示该证据发生的时间是2011年1月30日，而现在已经没有这个理财产品了，该证据是英文，且是在澳门取得，根据证据规则，蔡某应提供翻译件并经过公证才能以证据使用。

徐某甲主张夫妻共同财产还有蔡某于2012年6月13日从1304房拿走的金银首饰、玉器以及纪念金币等价值约人民币6万元的财物、2012年8月24日从1304房拿走的高档红酒、收藏版洋酒、鱼胶、海产、名茶等价值近十万元的财物，蔡某不确认有拿走上述物品，称仅拿走其个人生活用品、消耗品、几支普通的酒、一包茶叶，均不值钱。徐某甲并申请法院前往天河区五山派出所调取相关材料，一审法院前往该派出所调取了相关笔录，蔡某、徐某甲双方均对该笔录真实性无异议，在该笔录中蔡某称其因觉得该房门锁不保险，故于2012年4月份将部分首饰拿回住处保管，2012年8月24日搬走一批物品，具体是个人生活用品、几支几十元的红酒和一包茶叶。在本案审理过程中，蔡某表示取走的首饰为银脚环两个、生肖挂件一个、长命锁一个，徐某甲对此不予确认，但未能提交充分证据证实蔡某取走的物品为其所主张的物品，徐某甲表示不要求分割上述银脚环、生肖挂件、长命锁。此外，蔡某表示取走的茶叶及酒均已消耗完毕。

蔡某、徐某甲均表示没有夫妻共同债权，夫妻共同作为债务只有汇景1304房尚欠的银行贷款。

一审法院认为，夫妻关系的维系应以夫妻间的感情为纽带。蔡某、徐某甲双方婚后夫妻感情已经恶化，蔡某再次起诉，以夫妻感情破裂为由，要求与徐某甲离婚，徐某甲表示同意离婚，经本院调解和好无效，法院认为蔡某、徐某甲之间的夫妻感情确已完全破裂，若再勉强维持名存实亡的夫妻关系对蔡某、徐某甲双方均没有好处，故蔡某、徐某甲的离婚要求应予准许。

关于女儿徐某乙的抚养权问题，双方均主张女儿由自己携带抚养，考虑到徐某乙尚年幼，母亲的照顾较细心周到，且其为女孩，由母亲照顾较方便，而徐某甲现在澳门工作，无法亲自照顾女儿，故徐某乙由蔡某携带抚养较为适宜。离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的抚养费。徐某甲每月平均收入26000元港元左右，综合考虑其收入水平及本地生活水平，法院酌情判令徐某甲每月支付女儿抚养费3000元。蔡某、徐某甲均表示无论是自己还是对方抚养小孩，另一方每周探视小孩一次，法院对此予以确认，判令徐某甲每周有探视女儿1次的权利，蔡某对此应当予以协助。

关于夫妻共同财产汇景1304房，双方均同意该房归蔡某所有，由蔡某补偿徐某甲相应款项，法院对此予以确认，故该房归蔡某所有，该房产经评估价值3509140元，蔡某应当补偿蔡某1703459元【（3509140-102222）÷2】，该房尚未清偿的按揭贷款债务由蔡某负责清偿。

关于夫妻共同财产放置于上述房屋内的家具红木沙发一套五件（大茶几，侧茶几、两人沙发、三人沙发、一人沙发）、餐桌、电视柜，榆木床，樟木衣柜，蔡某、徐某甲双方无法达成一致意见，考虑到上述家具原来放置于汇景1304房，若进行搬动对其可能造成损坏，故判令上述家具归蔡某所有，蔡某补偿徐某甲一半的价值50000元（100000÷2）。

夫妻共同财产汇景88车位，经评估价值为350900元，因该车位与上述房产属于同一小区，判令该车位归蔡某所有，由蔡某补偿徐某甲175450元（350900÷2）。

汇景226车位由徐某甲于2011年与侨鑫房地产开发有限公司签订认购书购买，价格为28万元，至今未能办理产权登记，经评估价值为315800元，因该车位与上述房产属于同一小区，故判令此车位的相关合同权利由蔡某享有，相关合同义务由蔡某承担，蔡某补偿徐某甲157900元（315800÷2）。

2126商铺及2127号商铺于2010年登记在徐某甲名下，属于蔡某、徐某甲的夫妻共同财产，虽然徐某甲主张上述商铺由其母亲出资，不应作为夫妻共同财产分割，但徐某甲提交的证据中其母亲汇款给徐某甲的时间及金额与徐某甲根据商铺买卖合同应当支付房款的时间及金额并不吻合，徐某甲提交的证据也不能形成完整的证据链条证实购买商铺的全部房款均由徐某甲母亲支付，且徐某甲主张的其母亲为购买商铺出资的房款共计2699488.8元（139136＋340352.8＋2220000），但实际上上述2商铺的房款共计为2198320元（1171780＋1026540），二者金额并不吻合，综合考虑以上举证情况，故法院认为徐某甲提交的证据仅能证实其母亲向其汇款，却不能证实其所汇的款项全部用于购买涉案商铺，也不能证实其购买涉案商铺的款项全部由其母亲出资，故法院对徐某甲认为上述商铺不属于夫妻共同财产的主张不予采纳，认定上述商铺为蔡某、徐某甲的夫妻共同财产，判令该商铺归徐某甲所有，由徐某甲补偿蔡某以上房款一半价值的款项即1099160元［（1171780＋1026540）÷2］。关于徐某甲主张其母亲为其提供购买商铺资金的问题不属于本案处理范围，可由蔡某、徐某甲及徐某甲的母亲另行协商或另案起诉解决。

关于徐某甲名下的上述9万澳元的理财产品，虽然徐某甲表示该产品是其为母亲和弟弟理财的，现已赎回归还二人，但没有书面证据证明，应当承担不利的诉讼后果，徐某甲应当向蔡某返还45000澳元。

关于蔡某取走的物品，因徐某甲无证据证实蔡某取走的具体物品，法院对蔡某陈述取走的首饰为银脚环两个、生肖挂件一个、长命锁一个、个人生活用品、茶叶及几支红酒予以采信，徐某甲不要求分割上述首饰，属于其对自身权利的处分，对此予以确认。蔡某取走的个人生活用品属于其个人物品，不属应分割的财产范畴。取走的茶叶及酒均为消耗品，蔡某表示已经消耗完毕，徐某甲未举证证实上述茶叶及酒还存在，故其主张分割上述物品缺乏依据，不予支持。

关于蔡某主张徐某甲转移夫妻共同财产长城基金账户、博时基金账户基金份额，由于相对于蔡某、徐某甲的财产数额而言，徐某甲赎回的基金份额价值并不大，故法院认为该赎回基金的行为属于徐某甲的正常理财行为，对蔡某的该主张不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，广州市天河区人民法院于2013年5月31日作出（2012）穗天法民一初字第2009号判决：一、准予蔡某与徐某甲离婚。二、女儿徐某乙由蔡某携带抚养。三、徐某甲自本判决发生法律效力之日起，应每月支付女儿徐某乙抚养费3000元至其年满18周岁止。四、徐某甲有每周探视女儿徐某乙1次的权利，蔡某应当予以协助。五、夫妻共同财产位于广州市天河区汇景南路263号1304房归蔡某所有，蔡某自本判决发生法律效力之日起3个月内支付徐某甲房屋补偿款1703459元，该房尚未清偿的按揭贷款债务由蔡某负责清偿。六、夫妻共同财产放置于广州市天河区汇景南路263号1304房的家具红木沙发一套五件（大茶几，侧茶几、两人沙发、三人沙发、一人沙发）、餐桌、电视柜、榆木床、樟木衣柜归蔡某所有，蔡某自本判决发生法律效力之日起3个月内支付徐某甲家具补偿款50000元。七、夫妻共同财产位于广州市天河区汇景南路263号1304房地下一层88车位归蔡某所有，蔡某自本判决发生法律效力之日起3个月内支付徐某甲家具补偿款50000元。八、位于汇景新城中区车库226车位的相关合同权利由蔡某享有，相关合同义务由蔡某承担，蔡某自本判决发生法律效力之日起3个月内支付徐某甲补偿款157900元。九、位于广州市花都区广州市白云机场北出口空港大道1号2126商铺及2127号商铺归徐某甲所有，徐某甲自本判决发生法律效力之日起3个月内支付蔡某商铺补偿款1099160元。十、徐某甲自本判决发生法律效力之日起3个月内支付蔡某45000澳元。本案一审案件受理费32120元，由蔡某、徐某甲各负担16060元，本案评估费20936元，由蔡某、徐某甲各负担10468元（评估费蔡某已全部预付，不退回，由徐某甲迳付给蔡某评估费10468元）。

上诉人徐某甲不服一审判决，上诉于广州市中级人民法院称：1、女儿徐某乙即将年满两周岁，超过20个月的时间都是由我抚养且与祖父母共同生活，建立了密不可分的亲情关系，改变生活环境对女儿不利。我父母身体××且我母亲是国家注册药剂师，要求并表示有能力照顾孙女；而蔡某的父母常年患病需要治疗，依靠保姆照顾，难以照顾孙女，我提供的证据证明女儿在蔡某父母家生活仅四个月就因营养不良、体弱多病而入院治疗。蔡某有抑郁症且有暴力倾向，经常服用抗抑郁药物且需物理治疗，对女儿生长××不利。我本人经医学诊断生育能力减退，女儿是采用辅助生殖方式得到，得来不易，我不仅没有重男轻女思想，而且对女儿非常关心疼爱，现已调动工作到广州工作，方便照顾女儿。因此，依照《婚姻法》第二十九条、第三十条和最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定，应将女儿判由我抚养。蔡某可以按照双方原审期间的确认，每周探视女儿1次，我将给予充分配合。2、因我回广州工作且银行考核严格，我现月收入已不足2万元。且按照原审判决的抚养费标准，女儿每月总的抚养费达到6000元，已脱离广州家庭抚养一个孩子的实际支出；事实上，我目前独自负担女儿每月的生活支出约为2000元。因此，即使女儿由蔡某抚养，我每月应负担的抚养费应以1500元为宜，且须专款专用。3、原审判决认定2126商铺、2127商铺属夫妻共同财产，缺乏事实和法律依据。①上述商铺认购书是杨丽珍受我母亲黄慧梅的委托代签，黄慧梅为购买上述商铺合计支付房款和税费2312601.68元，已分期全额付清房款，而当时我和蔡某的总收入没有支付商铺房款的能力。因此，上述商铺是由我母亲黄慧梅出资购买，只是为了方便管理而登记在我名下。②我原审提交的证据足以证明上述商铺的购房资金来源于我母亲黄慧梅的账户，原审判决也认定了该事实，因此，依照最高人民法院《关于使用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条的规定，上述商铺即使不认定为黄慧梅的财产，也应认定为我父母对我个人的赠与，属于我的个人财产而非夫妻共有财产。③虽然根据商铺买卖合同，上述商铺可通过银行按揭方式付款，但事实上上述商铺却是采用认购书约定的付款方式一次性付清黄慧梅支付的房款，并不存在银行贷款的事实。我在原审期间已经提供证据证明黄慧梅按照认购书约定的付款方式分期支付上述商铺购房款和税费合计2312601.68元的事实。原审判决不顾事实证据，错误将我母亲黄慧梅付款总额2839588.8元计算为2699488.8元、将购房款及税费总额2312601.68元计算为2198320元，并认为黄慧梅汇款时间、金额与商铺买卖合同约定的应付款时间、金额不符，完全缺乏事实根据。④上述商铺即使不认定为黄慧梅财产，也不认定为黄慧梅赠与我的个人财产，则黄慧梅相应的付款也应当认定为时我和蔡某婚姻存续期间的共同债务。4、黄慧梅因对广州房地产交易所需税费缺乏了解，为尽快购买到2126商铺、2127商铺而多汇款金额526987.12元，应属于我和蔡某的共同债务。5、我原审期间已提交证据证明9万澳元理财产品已于2012年6月26日赎回，故不存在该夫妻共同财产可供分割；蔡某也已核对确认了赎回证据的原件。因该证据的表述是中文版本，原审法院并没有要求我提供翻译件，但原审判决却以没有提供公证翻译件为由作出对我不利的判决，认定事实错误。6、汇景1304房是我唯一住所，该房大部分购房款和每月按借款、管理费、水电煤气等费用均由我负担，蔡某原审期间明确表明自己收入低，难以负担高额费用，且对认为该房产评估价值偏高，表明其不愿意接受该房屋，原审判决将该房屋判决由其所有，显然强人所难。蔡某很少回1304房居住，且其从该房到工作地点也不方便，从其实际需要出发，我愿意该房产由我所有，由我补偿蔡某1703459元。同时，汇景88车位、226车位与1304房位于同一小区，出于管理方便、蔡某无驾驶证、我的履行能力高于蔡某等考虑，该两车位也应判归我所有，由我补偿蔡某175450元和157900元。7、根据物业管理处封存的监控录像显示，蔡某在2012年8月24日早上9时至傍晚6时左右，用婴儿车多次分装运送大量家中财物到地下停车场运走，我提供的证据也可证明蔡某取走的不只是其承认的物品，还包括大量金银币、70多支洋酒、鱼胶等名贵海产品，总价值约16万元。原审判决草率采信蔡某取走财物数额的单方陈述，认定事实错误。原审判决没有对蔡某恶意转移夫妻共同财产的行为进行惩罚，显失公平。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二、三、四、五、七、八、九、十项判决，改判为：1、女儿徐某乙由我携带抚养，蔡某每周有1次探视女儿的权利；2、汇景1304房归我所有，由我补偿蔡某房屋补偿款1703459元；3、汇景88号车位、226号车位归我所有，由我补偿蔡某175450元、157900元；4、蔡某取走的夫妻共同财产16万元依法分割；5、驳回蔡某其他诉讼请求。

被上诉人蔡某答辩称：1、我现在非常××，至于我之前是否患病与现在能否抚养小孩没有必然联系；徐某甲2010年两次使我怀孕，其生育能力不存在问题。至于原审判决的抚养费数额，是根据小孩的需要和徐某甲的收入情况作出的，即使其现收入减少，也不当然影响其应支付的抚养费数额。2、1304房是徐某甲在原审期间明确同意判归我所有的，因为其另有房屋居住，现其上诉请求将该房屋判归其所有，没有根据。至于88号、226号车位，因与房屋一起，故徐某甲请求归其所有没有根据。3、徐某甲没有提供其母亲和弟弟名下账户完整的交易流水清单，故其提供的转账凭证不能证明2126商铺、2127商铺就是由其母亲购买的。徐某甲既主张上述商铺是其母亲的财产，又主张上述商铺应视为其母亲赠与其的财产，还主张如果认为是夫妻共同财产就是向其母亲和弟弟借债，以上事实不存在选择的问题，可见对方是在说谎。现徐某甲母亲已经就相关款项提起了诉讼。4、9万澳元理财产品问题，徐某甲的主张没有证据支持。5、事实上是徐某甲转移了夫妻共同财产，依法其应当少分或者不分夫妻共同财产。

二审法院认定本案相关事实如下：

1、徐某甲主张其没有申请法院对涉案商铺价值进行评估且其原审提交的赎回9万澳元的证据是中文的，除此之外，双方当事人对上述其他原审判决认定事实均无提出明确异议，法院据此确认无争议部分的原审判决认定事实。

2、原审期间，双方当事人均确认蔡某2012年8月24日在汇景1304房取走了部分财物；但蔡某主张其取走的是个人物品、几支红酒、一包茶叶和女儿银脚环、生肖挂件、长命锁等首饰，徐某甲主张蔡某取走的是价值16万元的财物，并主张小区物业监控录像可对此佐证。

二审期间，经询问，徐某甲陈述小区物业监控录像显示蔡某2012年8月24日当天从家中“拿着一袋袋的东西搬上车”，但录像中看不清袋中的东西是何物。

3、一审期间，徐某甲主张其已提前赎回9万澳元理财产品且将款项归还其母亲和弟弟，并向法院提交加盖“广发银行股份有限公司澳门分行资金部”字样印章、记载“户名：徐某甲”的《证券持仓状态》佐证。经审查，该文件内容夹杂有中英文表述，其中中文部分记载“2012年6月26日按尊户指示将所持有的产品interamerdevbk，isin：xs01×××35赎回，月末余额为零”。

4、2010年6月5日，杨丽珍与广州新港机场实业有限公司签订编号为0001499的《商铺认购书》，约定：认购方徐某甲、黄慧梅；认购物业2126商铺，认购价1106683元（最终成交价以房管部门测绘套内面积为计价标准，多退少补）；认购方应在2010年6月5日支付定金50000元同时签署本《商铺认购书》，在同月13日前支付首期价款286683元（已扣除定金）即总价款的30%同时签署《商铺买卖合同》，在同年7月13日前支付第二期价款220000元即总价款的20%，余款550000元即总价款的50%由认购方在接到通知五日内申办商业按揭手续，签署《商铺买卖合同》是支付购铺综合税费34802元由出售方代收代缴、支付律师费及其他相关费用1680元由签约律师楼收取。同日，徐某甲与广州新港机场实业有限公司签订编号为0001500的《商铺认购书》，约定：认购方徐某甲、黄慧梅；认购物业2127商铺，认购价961568元（最终成交价以房管部门测绘套内面积为计价标准，多退少补）；认购方应在2010年6月5日支付定金50000元同时签署本《商铺认购书》，在同月13日前支付首期价款241565元（已扣除定金）即总价款的30%同时签署《商铺买卖合同》，在同年7月13日前支付第二期价款190000元即总价款的20%，余款480000元即总价款的50%由认购方在接到通知五日内申办商业按揭手续，签署《商铺买卖合同》是支付购铺综合税费30356元由出售方代收代缴、支付律师费及其他相关费用1680元由签约律师楼收取。

2010年6月21日，徐某甲与广州新港机场实业有限公司签订两份《商铺买卖合同》，约定：买受人徐某甲；所购商铺分别为2126商铺、2127商铺，房价款总金额分别为1106683元、961568元；买受人应在2010年6月21日支付全部房价款31%（包含定金），分别为336683元、291568元，2010年7月30日前支付全部房价款的20%，分别为220000元、190000元，余下房款分别为550000元、480000元向银行申请抵押贷款，由贷款银行直接拨入出卖人指定的银行账号。

根据原审期间徐某甲提交的收据及银行转账凭证，2126商铺、2127商铺房款及费用支付明细如下表。

时间

金额（元）

项目

备注

二〇一〇年六月十一日

50000

2126商铺定金

杨丽珍支付

50000

2127商铺定金

2010年6月21日

286683

2126商铺首期款

241568

2127商铺首期款

2010年7月18日

220000

2126商铺第二期款

徐玮峰支付

190000

2127商铺第二期款

2010年10月10日

550000

2126商铺第三期款

34801

2126商铺办证税费

480000

2127商铺第三期款

30356

2127商铺办证税费

根据原审期间徐某甲提交的银行转账凭证，户名为“徐某甲”、“徐剑峰”、“黄慧梅”、“杨丽珍”的账户之间在2010年6月至同年10月期间部分转账记录如下表。

时间

金额（元）

转出账户

转入账户

备注

2010年6月12日

40000

徐玮峰

杨丽珍

2010年6月13日

340452.8

徐剑峰

徐玮峰

2010年6月18日

210000

黄慧梅

徐玮峰

摘要记载“购房款”

2010年6月20日

90000

徐玮峰

杨丽珍

摘要记载“往来款”

498251

徐玮峰

杨丽珍

摘要记载“往来款”

2010年7月16日

139136

徐剑峰

徐玮峰

210000

黄慧梅

徐玮峰

摘要记载“购房款”

2010年9月26日

900000

黄慧梅

徐玮峰

摘要记载“房款”

2010年10月9日

900000

黄慧梅

徐玮峰

摘要记载“房款”

2010年12月，国土房管部门核准登记2126商铺、2127商铺的权属人为徐某甲。原审期间，徐某甲主张上述商铺是其母亲黄慧梅的个人财产。黄慧梅致信原审法院，陈述：“关于机场铺位，因原来我要求弟弟帮我计划在广州投资，所以弟弟自己投资的时候也帮我买了两间。”

二审法院认为，双方当事人对原审第一项判决均无上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，对该项原审判决不予审查。

关于婚生女儿徐某乙的抚养问题。双方当事人均无法定不适宜与子女共同生活的情形，抚养能力与抚养条件也无本质差别，原审法院基于徐某乙年幼且为女孩，从方便照顾的角度判决婚生女儿徐某乙由蔡某携带抚养，并无违反现行法律规定。徐某甲以蔡某曾经患病等理由上诉请求女儿徐某乙由其携带抚养，缺乏充分事实、法律依据，本院不予支持。至于抚养费问题，原审法院根据双方当事人的主张依法酌定徐某甲每月支付抚养费3000元，符合最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，并无明显不当，对此不再予以调整。

关于夫妻共同财产的处理问题。对于汇景1304房和位于同一住宅区的汇景88车位、226车位，因双方当事人在原审期间均确认汇景1304房在蔡某补偿徐某甲相应价值的条件下归蔡某所有，原审法院据此结合便利使用原则判决该房屋和88车位、226车位归蔡某所有、由蔡某补偿徐某甲一半价值的款项，符合《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条的规定；现徐某甲反悔上诉请求该房屋和两个车位归其所有，与其原审期间的主张相悖，缺乏法律依据，不予支持。对于9万澳元理财产品，该理财产品虽在原审诉讼之前已经赎回，但本案无任何证据证明该理财产品属于徐某甲的母亲和弟弟所有，也无任何证据证明所赎回款项已合理使用消耗于家庭共同生活中，故原审法院认定该理财产品属于夫妻共同财产且判决徐某甲向蔡某返还一半价值的款项，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条的规定，依据充分。对于徐某甲主张蔡某擅自取走的价值16万元财物，由于即使根据徐某甲主张的小区物业监控录像，也仅能见到蔡某取走“一袋袋物品”，现有证据不足以认定蔡某取走的物品就是徐某甲主张的金银币、高档红酒、洋酒、鱼胶等价值16万元的夫妻共同财物，因此，原审判决不支持徐某甲该项主张，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，并无不当。

关于2126商铺、2127商铺问题。根据本案现有证据，徐某甲购买该两商铺的资金在金额、支付时间上与案外人黄慧梅摘要记载为“房款”的转账资金存在相当关联性，且黄慧梅原审期间也向原审法院表示其是该两商铺的实际权属人，故为保障本案当事人与案外相关利害关系人的合法权益，依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条的规定，对该两商铺和案外人黄慧梅转账的资金可不在本案中一并处理，由双方当事人和相关利害关系人另行依法主张权利。原审法院忽略徐某甲支付该两商铺购房款项与案外人黄慧梅转账资金的关联性，在对黄慧梅转账资金未作任何定性的情况下即认定该两商铺为夫妻共同财产，明显缺乏法律依据。

综上所述，原审判决适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，广州市中级人民法院于2014年1月20日作出（2103）穗中法民一终字第4589号民事判决：一、维持广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2009号民事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、十项和案件受理费负担部分判决；二、撤销广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2009号民事判决的第九项判决。二审案件受理费31510元，由上诉人徐某甲负担。

蔡某不服二审判决，向本院申请再审，本院于2014年10月28日作出（2014）粤高法民一申字第483号民事裁定驳回再审申请。蔡某不服再审裁定，向检察机关申请监督。

广东省人民检察院确认广州市中级人民法院查明的事实。并另查明，2013年8月19日，徐剑峰、黄慧梅向江门市蓬江区人民法院（下称蓬江区法院）起诉徐某甲、蔡某，主张由徐某甲、蔡某分别返还借款509588.8元和2220000元。黄慧梅在起诉书中称，徐某甲、蔡某向其借款2220000元用于购买房屋铺位。

广东省人民检察院抗诉认为，终审判决以案外人黄慧梅主张对涉案商铺权属为由，对涉案商铺不予处理，系适用法律错误。理由如下：依据《中华人民共和国婚姻法》第十七、十八条的规定，夫妻关系存续期间取得的财产一般属于夫妻共同财产，离婚时应予分割，除非法律、法规、司法解释规定属于个人财产。涉案2126、2127商铺登记在徐某甲名下，且购买于夫妻关系存续期间，本应属于夫妻共同财产。徐某甲主张涉案商铺虽然登记在其名下，但购房资金由其母亲出资，故产权应属于其母亲。在夫妻离婚析产案中，一方主张购房款由其父母出资的，关于该不动产权属如何认定的，最高人民法院《关于﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第七条第一款有明确规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”关于该法条的理解和适用，最高人民法院认为，在离婚析产案件中，单就父母出资行为而言，可以成立两种法律关系，一是赠与关系，即推定父母出资的真实意思是将房屋赠与自己子女一方，则按照上述法律规定，不动产视为个人财产，不作为夫妻共同财产予以分割；二是借贷关系，父母将出资借贷给予女买房，则不动产属于夫妻共同财产予以分割，出资款作为夫妻共同债务予以分担。因此，父母出资的意思表示将决定成立何种法律关系。

本案中，一审法院认定涉案2126、2127商铺属于夫妻共同财产，在2013年5月21日一审判决作出后，黄慧梅于2013年8月19日将徐某甲和蔡某作为被告，向蓬江区法院提起诉讼，诉讼请求是请求法院判决两人偿还用于购买商铺房产的借款2220000元。该款与徐某甲在本案诉讼中关于购买商铺其母出资2220000元，属于同一笔款项。黄慧梅以向法院起诉的方式，明确其于2010年6月至同年10月间的银行账户往来，意思表示是借款给徐某甲和蔡某购买房产商铺，双方成立借贷关系，而并非出资购房后赠与徐某甲。徐某甲在本案二审期间也曾明确表示：“我向母亲借款，因为我当时要供楼，没有资金，所以向我母亲借款购买商铺”（见2013年9月12日庭询笔录第64页）。以上证据，足以证明即便徐某甲母亲在夫妻购买商铺时有出资行为，该出资属于借贷关系，不影响涉案商铺属于夫妻共同财产的认定。二审法院在黄慧梅已另案诉讼主张徐某甲、蔡某偿还借款而非主张涉案商铺物权的情况下，仍以黄慧梅主张物权为由，改变一审法院判决，对涉案商铺不认定为夫妻共同财产予以分割，该判项没有法律依据。

综上所述，4589号民事判决适用法律确有错误，导致实体判决不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项以及第二百零八条之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。

申诉人蔡某同意检察院抗诉意见。并主张：请求人民检察院对4589号生效判决第二项及广东省高级人民法院2014年10月20日（2014）粤高法民一申字第483号民事裁定依法予以抗诉。理由：

首先，原二审判决适用“家庭财产未析产或争议财产一时难以查清”的情形根本不存在，要求当事人另案起诉处理毫无事实根据。因为：第一，申请人与被申请人自××××年××月登记结婚以来，一直是组建新婚小家庭生活和工作。在经济收入、支出以及夫妻财产添赋等方面都是独立的。与双方各自父母家庭并无瓜葛，不存在家庭财产未析产的事实基础。第二，涉案2126、2127商铺（粤房地权证穗花字第××、0300048688号），是双方结婚后共同出资购买的房产，产权也登记在被申请人名下，属于夫妻共同财产（共有物权）。在离婚诉讼发生后，被申请人刻意提供一些间断不完整的银行流水记录，企图证明涉案二间商铺，由其母亲黄慧梅出资，提出是其母亲财产的主张。原审一审判决查明，涉案二间商铺的合同买受人均为被申请人，根据被申请人提供的银行流水记录，流水金额及时间与买铺合同的金额、时间也不符，不能形成完整的证据链。认定涉案二间商铺属于夫妻共同财产，判决二间商铺归被申请人所有，被申请人按照二间商铺的评估价的50%补偿给申请人。第三，二审审理期间，申请人提交了被申请人母亲黄慧梅、徐剑峰已分别另案向蓬江区法院（该案现已经移送广州市天河区人民法院管辖受理）提起借款诉讼，诉请申请人与被申请人共同承担买铺向其借款的债务，其债务来源于夫妻共同买铺所负。在事实如此明确的情况下，涉案商铺显属夫妻共同财产。但二审判决却对如此明显的法律事实置之不理，要求当事人另案起诉处理，没有任何事实根据。

其次，原二审判决遗漏诉讼请求，适用法律规定和法律程序错误。涉案二间商铺的财产分割，属于当事人明确提出的诉讼请求，无论支持与否，依法均须作出明确具体的判决。但二审判决以《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。”解释规定，对该诉讼请求作出不予处理的判决，这于理于法无据。上面已经陈述，本案不存在“家庭财产未析产”的事实基础，也不存“一时确实难以查清财产分割”等问题。因此，涉案不具有该解释规定的情形，属于法律适用错误。在当事人均已在本案提出诉讼请求的情形下，二审却要求当事人另案主张，不仅浪费司法资源，也违背基本的法律程序。

综上所述，二审法院第二项生效判决缺乏基础事实和证据证明、适用法律错误、判决遗漏诉讼请求。广东省高院以不妨碍申请人另行法律途径主张权利而驳回申请人再审申请，也是不严格依照法定程序依法办案的不负责行为。依据民事诉讼法第208、209条规定，恳请人民检察院予以支持。

被申诉人徐某甲答辩称：一、本案应延期开庭审理，以保障当事人的合法权利。由于徐某甲、蔡某在婚姻关系期间存在共同债务，而该共同债务涉及本案的2126、2127商铺，目前债权人已经对共同债务提出诉讼，由广州市天河区人民法院审理，案号为（2014）穗天法金民初字209-210号，尚未判决。因此，应等待该共同债务诉讼判决生效后再继续审理。二、本次开庭审理涉及徐某甲与蔡某婚姻关系期间财产和债务的分割，包括共同财产合理分割，也包括共同债务的合理分割。高院延期审理本案，待徐某甲与蔡某的共同债务诉讼判决生效，有利于明确夫妻双方共同债务的数额，并确定哪些共同财产可用于清偿夫妻共同财务，剩余的财产再依法分割，从而保障双方合法权益。

本院再审查明的事实与原法院查明认定的事实一致，予以确认。

本院再审另查明，被申请人徐某甲的母亲黄慧梅、弟弟徐剑峰已以徐某甲、蔡某为被告于2013年8月19日向江门市蓬江区人民法院提起民事诉讼，请求徐某甲、蔡某返还购买房屋铺位的借款2220000元和509588.8元。该案件经江门市蓬江区人民法院立案后于2014年移送广州市天河区人民法院管辖、审理，案号为（2014）穗天法金民初字209-210号，案由为民间借贷纠纷，此案尚在广州市天河区人民法院一审审理中。

本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见以及双方当事人的陈述，本案争议的主要问题为：1、涉案2126、2127商铺是否属于徐某甲、蔡某夫妻关系存续期间的夫妻共同财产2、（2014）穗天法金民初字209-210号民间借贷纠纷是否需与本案合并审理？

一、关于涉案2126、2127商铺是否属于本案徐某甲、蔡某婚姻关系存续期间的夫妻共同财产

根据法院查明的事实，2126、2127两商铺的买卖合同上记载的买受人均为徐某甲，均于2010年6月21日签署，两商铺分别于同年12月2日和8日登记在徐某甲名下，产权证号分别为粤房地权证穗花字第××号、第××号。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”；第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”上述规定表明，我国不动产物权的取得采用登记制度，特别是不动产所有权的取得除依当事人合意外，还必须到不动产所在地的登记机构进行登记，方可发生法律效力，即不动产登记为不动产所有权转移的唯一生效要件。据此，2126、2127两商铺的权属人为徐某甲。

由于2126、2127两商铺的购买时间以及权属登记时间均在2010年，尚在徐某甲和蔡某婚姻关系存续期间，且不存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条关于“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定中约定归属的情形，故原一审法院认定2126、2127两商铺属于徐某甲和蔡某婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，符合《中华人民共和国婚姻法》第十七条关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，本院再审予以采纳。

由于徐某甲与蔡某对于一、二审法院判决双方离婚并无异议，据此原一审法院判决2126、2127两商铺归徐某甲所有，由徐某甲补偿蔡某2126、2127两商铺评估价值一半的房款1099160元［（1171780＋1026540）÷2］，符合最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第13条关于“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方”的规定，本院再审予以支持。

在本案一、二审、再审期间，被申诉人徐某甲抗辩称2126、2127商铺是其母亲黄慧梅出资购买，依据是：其母亲黄慧梅于2010年6月18日、7月16日、9月26日、10月9日分别向徐某甲的中信银行账号汇款共计222万元；黄慧梅还通过徐某甲弟弟徐剑峰的中信银行账户于2010年6月13日、7月16日分别转账340352.8元、139136元给徐某甲，徐某甲使用黄慧梅的转账款项购买涉案两商铺共计2699488.8元（2220000＋139136＋340352.8）。然而一、二审法院查明：①2126商铺的合同价款为1106683元，付款时间及金额分别为2010年6月21日前支付包含定金5万元在内的336683元，7月30日前支付22万元，余下55万元由贷款银行直接拨入出卖人指定的账号；2127商铺的合同价款为961568元，付款时间及金额分别为2010年6月21日前支付包含定金5万元在内的291568元，7月30日前支付19万元，余下48万元由贷款银行直接拨入出卖人指定的账号。即2126商铺和2127商铺的合同价款共为2068251元。②徐某甲提交的收据及银行转账凭证证明2126商铺、2127商铺房款及费用的支付明细（见下表）：

时间

金额（元）

项目

备注

2010年6月11日

50000

2126商铺定金

杨丽珍支付

50000

2127商铺定金

2010年6月21日

286683

2126商铺首期款

241568

2127商铺首期款

2010年7月18日

220000

2126商铺第二期款

徐玮峰支付

190000

2127商铺第二期款

2010年10月10日

550000

2126商铺第三期款

34801

2126商铺办证税费

480000

2127商铺第三期款

30356

2127商铺办证税费

即杨丽珍付商铺款628251元，徐某甲付商铺款1505157元，合计2133408元。可见，徐某甲主张其母亲出资购买商铺的汇款时间及金额与徐某甲支付商铺款项的时间及金额并不吻合；徐某甲提交的上述证据也不能形成完整的证据链条证实是黄慧梅全额出资购买涉案商铺，而且徐某甲与黄慧梅也没有书面明确约定出资用于购买涉案商铺，即徐某甲尚无明确证据证明两商铺是母亲全额出资并明确表明是给儿子徐某甲的。因此，徐某甲提供证据所证明的事实与其主张购买两商铺的款项全部由其母亲出资的抗辩存在矛盾之处。原一审法院认为徐某甲提交的证据仅能证实其母亲黄慧梅向其汇款，尚未能证实其母亲黄慧梅所汇的款项用于购买涉案商铺，是合理的。据此，本院再审尚不能认定两商铺属于黄慧梅为徐某甲出资购买的不动产，两商铺不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（自2011年8月13日起施行）第七条关于“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”以及《中华人民共和国婚姻法》第十八条关于“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、××人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产”所规定的情形，因此，徐某甲关于两商铺属于其母亲黄慧梅在徐某甲与蔡某婚后出资购买且赠予给徐某甲个人财产的主张，理据不足。

二、关于广州市天河区人民法院（2014）穗天法金民初字209-210号民间借贷纠纷是否需与本案合并审理？

徐某甲在本案中主张母亲和弟弟为其提供购买涉案两商铺资金的问题，其母亲黄慧梅和弟弟徐剑峰已就此在2013年另行起诉蔡某、徐某甲，案号为（2014）穗天法金民初字209-210号，该案尚在广州市天河区人民法院审理中。黄慧梅、徐剑峰在该案的诉讼请求是要求法院判决蔡某、徐某甲偿还黄慧梅、徐剑峰用于购买房屋铺位的借款，属于民间借贷纠纷。如果所诉关系成立，则进一步说明黄慧梅对于购买涉案两商铺的款项自认是借贷关系而非赠予，也进一步说明本案不属于婚后由一方父母出资给一方子女购买不动产的情况。至于最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条关于“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼”的规定，其前提是“离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出”，而如上所述，2126商铺、2127商铺为蔡某、徐某甲的夫妻共同财产。若蔡某、徐某甲因购买此两商铺而形成夫妻共同债务，属于其他法律关系，可以另案处理。因此，原一审法院认定徐某甲主张其母亲为其提供购买商铺资金的问题不属于本案处理范围，可由蔡某、徐某甲与其母亲另行协商或另案起诉解决，并无不当。所以本案无需与（2014）穗天法金民初字209-210号黄慧梅、徐剑峰诉蔡某、徐某甲民间借贷纠纷案合并审理，亦无需待（2014）穗天法金民初字209-210号民间借贷纠纷案审结后再行审理。

综上所述，广东省人民检察院抗诉有理，本院再审予以采纳。申诉人蔡某的再审请求符合法律规定，本院再审予以支持。原二审判决适用法律部分不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民一终字第4589号民事判决；

二、维持广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第2009号民事判决。

本案一审案件受理费人民币32120元，由蔡某、徐某甲各负担16060元，本案评估费人民币20936元，由蔡某、徐某甲各负担10468元（该评估费20936元蔡某已全部预付，法院不退回其多负担部分，由徐某甲在执行中迳付给蔡某评估费10468元）。二审诉讼费人民币31510元，由徐某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长梁聪

审判员王玉宇

代理审判员黎晓燕

二〇一五年十一月十六日

书记员钟镜培