厦门合强软件有限公司与厦门威尔软件有限公司、朱朝良、陈海保、欧良福等侵犯计算机软件著作权纠纷案（两审；证据保全；异同性对比鉴定；申请不公开开庭审理）

福建省厦门市中级人民法院

民事判决书

（2004）厦民初字第234号

原告厦门合强软件有限公司。

法定代表人何洁冰，董事长。

委托代理人寿步，上海市泛亚律师事务所律师。

委托代理人曾申舟，厦门合强软件有限公司职员。

被告厦门威尔软件有限公司。

法定代表人林伯修，董事长。

委托代理人许育辉、李胜利，福建**律师事务所律师。

被告朱朝良。

被告陈海保。

被告欧良福。

被告朱朝良、陈海保、欧良福共同委托代理人许育辉、林志铭，福建凌一律师事务所律师。

原告厦门合强软件有限公司与被告厦门威尔软件有限公司、朱朝良、陈海保、欧良福侵犯计算机软件著作权纠纷一案，本院于2004年7月21日受理后，依法组成合议庭，于2004年9月23日和2006年4月10日两次委托科学技术部知识产权事务中心对本案涉及的计算机软件进行鉴定，并于2004年12月10日、2005年1月14日、2006年8月15日三次不公开开庭进行了审理。原告厦门合强软件有限公司委托代理人寿步等，被告厦门威尔软件有限公司委托代理人许育辉、李胜利，被告朱朝良、陈海保、欧良福及其委托代理人许育辉、林志铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告厦门合强软件有限公司（以下简称合强公司）诉称：其是从事办公自动化软件研发、推广和技术的科技企业，历经数年开发具有自主知识产权“合强智能办公系统V3”软件（以下简称合强V3软件），在市场上具有较强的竞争力。被告厦门威尔软件有限公司（以下简称威尔公司）明知朱朝良、陈海保、欧良福等被告原系原告公司从事软件研发人员，仍招聘作为威尔公司职员，在几个月的短时间内开发和销售了威尔办公自动化软件，侵犯了原告合强V3软件的著作权。被告朱朝良、陈海保、欧良福利用在原告公司工作期间知悉和掌握原告有关软件技术及用户信息资料等，分别跳槽到被告威尔公司供职，在短时间内为威尔公司开发出与原告产品相同的“威尔办公自动化软件”（以下简称威尔OA软件），并诱使原告原用户购买使用被告软件产品而不再使用原告产品。被告共同实施的侵权行为违反了《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》的相关规定，严重侵犯了原告享有的计算机软件著作权，同时给原告造成了名誉上和经济上的双重损失。故诉至法院，请求判令：1、被告立即停止使用和删除留存在电脑中的合强V3软件；2、被告立即停止生产、销售威尔OA软件的侵权行为，并销毁侵权产品；3、被告在《中国计算机报》、《厦门日报》上公开赔礼道歉；4、被告共同赔偿原告经济损失2921705元（其中被告威尔公司承担1521705元、朱朝良承担60万元、陈海保和欧良福各承担40万元）并负连带责任；5、被告共同承担本案诉讼费、保全费及原告支付的律师费15000元、公证费2700元、调查取证费159元等。

被告威尔公司辩称：威尔OA软件系其自行开发的，其对该软件拥有著作权；该软件与原告合强V3软件实质性并不相同，不存在侵权问题；威尔公司聘用原告公司已合法离职的人员陈海保等人参与公司工作，销售自主开发的软件，系公司自主的经营行为，原告无权指责；其对原告滥用诉权的行为保留提起诉讼的权利。综上，请求法院驳回原告所有的诉讼请求。

被告朱朝良、陈海保、欧良福共同辩称：原告没有任何证据证明答辩人从事了侵犯原告软件著作权的行为，即使答辩人参与开发威尔OA软件，但该软件与原告合强V3软件源程序既不相同也不相似，原告诉被告侵犯软件著作权是不能成立的；同时，即使答辩人参与威尔公司开发OA软件，这种开发行为系职务行为，若有侵权，对外也应由公司承担法律责任，不应由答辩人个人承担责任；原告没有证据能证明答辩人侵犯其软件著作权，故请法院判决驳回原告所有的诉讼请求。

在本案审理过程中，原告为证明其主张，向本院提交了以下五组证据材料：

第一组证据用于证明原告对本案所涉及的“合强V3软件”享有著作权。1、合强公司设立与变更的工商登记资料；2、软著登字第022853号《计算机软件著作权登记证书》；3、《优秀软件产品证书》；4、《软件企业认定证书》；5、合强V3软件、数据库和源代码文件光盘及相关文档。

第二组证据用于证明原告合强公司销售软件的情况。有原告与厦门市巨龙软件工程有限公司的《战略合作协议书》、与春丝丽有限公司、市法制局等十三家单位签订的软件销售服务《合同书》。

第三组证据用于证明被告朱朝良、陈海保、欧良福接触原告软件并应对原告承担的义务。1、朱朝良在原告处工作时的劳动合同、股权赠与合同、员工档案表、辞职书；2、陈海保在原告处工作时的劳动合同、知识产权及保密协议、员工档案表、公司员工辞职确认书；3、欧良福在原告处工作时的劳动合同、知识产权及保密协议、离职手续清单和移交清单。

第四组证据用于证明被告威尔公司销售侵权软件及抢走原告客户的事实。1、威尔公司工商登记资料；2、厦门市思明区公证处（2004）厦思证经字第988号公证书；3、厦门市思明区公证处（2004）厦思证经字第1072号公证书；4、由法院保全的威尔公司销售给翔鹭涤纶纺纤（厦门）有限公司（以下简称翔鹭公司）的威尔OA软件；5、由法院保全的威尔公司销售给厦门市国土资源与房地产管理局（以下简称厦门土房局）的威尔OA软件；6、合强软件宣传画册；7、由法院保全的威尔公司与厦门土房局签订的《技术服务合同》。

第五组证据用于证明原告的索赔依据。1、原告调查取证费、预交的诉讼费、公证费、律师费相关票据等；2、原告2001年至2004年研发软件所支付的工资、房租、社保等费用投入明细表；3、法院保全的威尔公司财务账册。

被告共同质证认为：1、对原告第一组证据的1、2、3、4、5，第三组证据的1、2、3，第四组证据的1、2、3、4、5、7，第五组证据的1、3等证据的真实性无异议，但认为第一组证据2中有合强V2软件与本案无关，而合强V3软件申请登记时间是2004年3月，取得登记证书是2004年5月18日，此时第二、三、四被告早已离开原告单位未接触该软件；第一组证据的3、4与本案无关联性，5号证据中的相关文档部分何时形成有异议；2、第二组证据1的《战略合作协议书》和第三组证据1当中的《股权赠与合同》均超过举证期限不予质证；第二组证据2至13的《合同书》真实性无法确认，且与本案侵权无关联性，不予认可；3、第三组证据与本案无关联性，不能证明被告朱朝良、陈海保、欧良福有接触合强V3软件和侵权；4、第四组证据的1、3无法证明威尔公司侵权和抢走原告的客户；4、5的证据已证明威尔公司自行开发OA软件，而厦门土房局、翔鹭公司系本公司的客户，与原告主张的侵权无关；6号证据从网上下载打印的时间不明，其真实性亦不予确认；5、第五组证据2的相关费用部分系原告自行填报，且与本案无关联性，被告并未侵犯原告权益，原告以此作为索赔依据是没有道理的。

被告为证明其主张，共同向本院提交以下两组证据材料：

第一组证据用于证明办公软件界面等设计系行业公知技术，不具备独创性，原告主张侵权之诉是无理的。1、从网络下载的“火焰山”等其他公司办公自动化软件产品与威尔公司产品进行对比的资料；2、厦门市思明区公证处（2004）厦思证民字第532号公证书；3、东大阿尔派Vniversal office5.0用户手册；4、沈阳东软《全球办公自动化系统》；5、上海开思软件有限公司CASE/OAR7 产品简介；6、Word与Wps的初步比较。

第二组证据是原告的工商登记档案信息资料及2002年和2003年度资产负债表、损益表，用于证明原告财务状况及2002年亏损4924.07元、2003年度利润仅为169097.23元。

原告合强公司质证认为：被告第一组证据1、2和第二组证据的真实性无异议，但这部分证据无法证明被告的主张；对被告第一组证据的3、4、5材料制作的时间不予确认，对6的真实性有异议，认为这些证据与本案无关，不同意被告的证明观点。

为了技术鉴定的需要，原告还提交了合强智能办公系统软件说明、威尔OA与合强OA初步比对报告等；被告提交了威尔OA软件“加密狗”一个，威尔OAV2.16试用版、使用手册、试用说明光盘各一份，威尔办公系统使用手册一本，威尔OA软件的加密源代码清单三页。

同时本院亦调查收集了以下四组证据：

（一）保全的证据。1、被告威尔公司OA软件数据库文件及源程序有关文档资料（主要是陈海保等人电脑资料）移动硬盘一份；2、威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件的移动硬盘一份；3、厦门土房局智能办公系统（V200401）使用手册一本、与威尔公司2005年3月1日签订的《技术服务合同》一份；4、被告威尔公司财务账册四份。

（二）威尔公司相关人员、厦门土房局、翔鹭公司等在本院证据保全时的陈述笔录。

（三）本院向中国版权保护中心调取的合强公司在该中心登记的V3软件（登记号2004SR04452）和《计算机软件著作权登记申请表》一份。

（四）科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书和国科知鉴字（2006）20号技术鉴定报告书及若干补充说明。

对本院调查收集的证据，经过质证后，原告对第一、二、三组证据的真实性无异议，对第四组证据的《鉴定报告书》表示了异议（异议意见在本院查明事实中阐明）；被告对上列证据表示无异议。

经审查，本院对双方提供的证据及质证意见分析认证如下：

1、对原告提供的证据第一组1、2、3、4、5，第三组1、2、3，第四组1、2、3、4、5、7，第五组1、3；被告提供的第一组1、2，第二组以及本院调查收集的第一、二、三组证据的真实性，当事人均表示无异议，仅就其中部分证据与本案的关联性、证明效力提出异议，但未提供足以反驳的证据，因此，本院确认以上证据的证明力。

2、原告提供的第二组证据1《战略合作协议书》、第三组1的《股权赠与合同》因超过举证期限，被告对此不予质证和不予认可，符合最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定，本院对此2份证据不予认定。

3、对于原告第二组证据中的2至13《合同书》、第四组证据6、第五组证据2 及被告第一组证据3、4、5、6和本院调查收集的第四组证据，对方当事人表示异议，本院将结合本案其他证据对该部分证据的效力予以综合评判。

根据当事人的举证、质证、本院认证及当事人的陈述，本院查明以下事实：

原告合强公司的前身厦门市金信通计算机系统有限公司于1995年8月成立，2001年2月经厦门市工商局核准企业名称变更为厦门合强软件有限公司，主要经营批发零售电脑、电子产品、电脑软件开发生产等。原告合强公司于2001年4月被厦门市科学技术委员会认定为软件企业，2001年9月研发出合强OA 2000办公自动化软件V2.0，2003年9月1日又开发出合强V3软件，并于2004年4月15日向中国版权保护中心申请软件著作权登记，2004年5月18日取得软著登字第022853号计算机软件著作权登记证书（登记号2004SR04452）。原告合强公司开发的合强OA2000标准版等办公自动化软件系列产品于2000年至2003年3月先后销售给春丝丽有限公司、厦门市法制局、厦门土房局等单位，其在向厦门市工商局申报的企业经营状况的材料表明，2002年公司亏损4924.07元，2003年利润为169097.23元。

被告朱朝良、陈海保、欧良福分别于2001年3月1日、8月14日、8月13日与原告合强公司签订了《劳动合同》，从事软件开发等工作。期间，陈海保、欧良福还与原告签订了《知识产权及保密协议》。2003年6月30日陈海保与原告办理了《公司员工辞职确认书》，离开了合强公司；同年8月1日朱朝良因与原告劳动合同期满而申请辞职，并离开合强公司；同年10月8日欧良福也申请辞职，并与原告办理了离职手续清单。

2003年12月5日被告威尔公司经厦门市工商行政管理局登记成立，企业为中外合资经营，主营计算机软件开发等。被告朱朝良、陈海保、欧良福先后由被告威尔公司聘为公司职员，从事办公自动化软件的开发、销售等工作。2004年3月被告威尔公司将研发出的“威尔协同办公系统”软件（又称威尔OA软件）销售给厦门市土房局、翔鹭公司等，并在威尔软件网站上发布产品介绍等信息。

2004年6月1日原告合强公司以被告威尔公司侵犯其计算机软件著作权为由向本院申请诉前证据保全，本院以（2004）厦民保字第8号民事裁定书依法在威尔公司办公地点保全了威尔公司2004年3月至5月的财务账本及陈海保个人的电脑资料（主要涉及威尔OA软件源程序、数据库等）。2004年6月21日原告合强公司提起侵权诉讼，经省院指定由本院管辖。诉讼期间，经原告申请，本院于2004年9月2日依法保全了被告威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件。

鉴于被告威尔公司否定其威尔OA软件侵权，为查明案件事实，分清是非，本院根据原告合强公司的申请并经被告的认可，于2004年9月23日委托科学技术部知识产权事务中心对威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件、陈海保电脑资料中涉及威尔OA软件源程序与原告的合强V3软件及在中国版权保护中心登记的2004SR04452软件的核心部分源程序异同性进行鉴定对比。经鉴定，国科知鉴字（2004）56号《技术鉴定报告书》（以下简称鉴定报告书）确认：1、厦门中院移交的有关鉴定材料中合强V3软件、合强智能办公系统数据库和源代码文件光盘、合强公司在中国版权保护中心登记的软件三者进行对比所记载的合强智能办公系统V3软件基本相同；厦门中院移交的有关鉴定材料中威尔公司被法院保全的OA软件数据库文件及源程序有关文档资料（主要是陈海保电脑中的资料）、威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件三者进行对比所记载的威尔OA软件基本相同。2、通过对威尔OA软件与合强V3软件从界面外观、功能模块菜单、源代码等几个方面的对比分析，鉴定专家认为：威尔OA软件和合强V3软件存在部分界面外观相似，但两者软件功能模块设置不同，程序实现方法不同，两者软件的源代码既不相同，也不相似。鉴定结论为：威尔公司的威尔OA软件源程序和合强公司的合强V3软件源程序既不相同，也不相似。被告对鉴定结论无异议。原告对鉴定报告书中“合强V3软件基本相同”的对比结论无异议，但对威尔OA软件与合强V3软件的对比鉴定结论提出了异议。归纳起来主要有以下五个方面：1、鉴定材料选取不当，鉴定机构只选取陈海保\lout-Zseries\目录下的数据库文件，而未选取厦门土房局和翔鹭公司的威尔OA软件进行鉴定对比，显然选材不当，且该三者的威尔OA软件“内容基本相同”无提供对比中间过程材料，结论缺乏依据。2、鉴定方式不完整，鉴定中仅采用Lotus Domino Designer进行鉴定对比，而未搭建完整的OA系统运行后进行完整的对比。3、源代码对比不完全，源代码准确性、完整性无法确认，源代码对比方式存在问题。4、功能模块和界面对比不完整，结论不可信。5、技术鉴定程序不妥，鉴定报告无鉴定人所在单位加盖印章证明鉴定人身份，缺乏法定形式要件，不应采信；三位鉴定人的Lotus Domino/Notes技术水准和鉴定资格有疑问，由其作出的鉴定结论明显依据不足，不能令人信服。因此，要求再次委托另一家鉴定机构进行重新鉴定。

本院第二次开庭时，鉴定人科学技术部知识产权事务中心根据原告的申请和本院的通知，授权参与鉴定的二名专家及一名工作人员出庭接受了当事人质询和双方当事人申请出庭的具有专门知识的人员的询问，并针对原告对鉴定报告及鉴定人出庭等提出的异议，以及鉴定对比材料的选取、鉴定方式、源代码的对比、功能模块和界面的对比、鉴定程序和鉴定资格及鉴定专家专业水平等问题进行解答，并做出了书面答复或补充说明。

2006年4月10日，本院就鉴定报告书存在缺陷问题再次委托科学技术部知识产权事务中心对厦门土房局、翔鹭公司的威尔OA软件与威尔公司被法院保全的OA软件数据库文件与源程序有关文档资料（主要是陈海保电脑资料中\陈海保\Lout-Zseries下的数据库文件）三者间源程序、源代码的异同性（既威尔OA软件异同性）进行对比鉴定。2006年5月17日，科学技术部知识产权事务中心以国科知鉴字（2006）20号技术鉴定报告书（以下简称补充鉴定报告书）作出上列三者的“威尔OA软件基本相同”的鉴定结论。

原告认为鉴定结论是威尔OA软件三者基本相同而非完全相同，所以补充鉴定报告没有证据价值。为此，原告申请本院延期开庭及鉴定人再次出庭接受质询等。当本院确定开庭时间及通知鉴定人出庭后，原告又因拒交出庭人员费用而放弃鉴定人及具有专门知识人员出庭的请求，坚持要求重新鉴定。被告对补充鉴定结论则无异议。

在本案审理过程中，原告合强公司预交鉴定费35000元、鉴定差旅费15000元、鉴定人出庭费用13000元（原告已直接付给鉴定人）；被告威尔公司预交鉴定费40000元、鉴定差旅费10000元。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案争议的焦点主要有以下三点：1、本案是否不公开开庭审理；2、鉴定报告书的证明效力；3、被告是否构成侵权行为，原告诉讼请求应否支持。

（一）本案不公开开庭审理。由于鉴定报告书中涉及被告威尔公司研发的威尔OA软件等技术问题，而鉴定结论确认系争的合强V3软件与威尔OA软件源程序不同。根据《民事诉讼证据的若干规定》第47条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证”的规定，鉴定报告书作为证据之一，开庭时须出示。为此，被告威尔公司在本院第一次开庭之前，以鉴定报告书涉及威尔OA软件源代码设计等商业秘密，如公开开庭审理，将使被告的商业秘密泄露为由，申请本案不公开开庭审理。原告认为鉴定结论不足以构成商业秘密及泄露，被告要求不公开审理既没有法律依据，也没有技术依据。

本院认为：鉴定报告不仅涉及威尔OA软件与合强V3软件源程序不同的鉴定结论问题，还列明了威尔OA软件设计因素等，这部分软件设计源程序等应属于威尔公司的技术秘密，庭审时必然会涉及到，若公开开庭审理，则无法保证除诉讼参加人外的其他旁听者获取这些技术秘密。被告的申请符合我国《民事诉讼法》第66条、第120条的规定，其申请本案不公开审理是有法律依据的，理由是成立的，其申请可以支持。因此，本案可以实行不公开开庭审理。

（二）关于鉴定报告书的证明效力。

1、国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书的认定。该报告书经过庭审质证和鉴定人出庭接受当事人的质询，原告对鉴定提出了异议，认为鉴定材料选取不当、鉴定方式不完整、源代码对比不全、功能模块和界面对比不完整，技术鉴定程序不妥、鉴定技术水准有问题等，主张鉴定结论依据不足，该鉴定报告书不能作为证据采信，要求另行委托其他鉴定机构重新鉴定。针对原告的异议意见和本院的要求，鉴定人对此作出了多份书面补充说明。

本院认为：根据最高人民法院2003年公布的司法鉴定人名册第九号已明确科学技术部知识产权事务中心为司法鉴定人，在本院委托鉴定之前，已就鉴定机构、鉴定专家名单和送检材料、鉴定事项等经双方当事人确认无异议。作为司法鉴定人科学技术部知识产权事务中心具有专业技术鉴定资格，其所组织的鉴定人员均系具有高级技术职务的软件专业知识的专家，鉴定采用Lotus Domino Designer的方法就双方系争的软件进行对比，原告并无证据证明鉴定人的鉴定程序、方式、方法和源程序等对比有违法或不完整，鉴定人出具的鉴定报告书符合《民事诉讼证据的若干规定》第29条规定，鉴定结论依据明确。至于鉴定人在鉴定过程中先行就涉及“厦门土房局、翔鹭公司、陈海保”三者威尔OA软件对比认定“基本相同”情况下选用“陈海保\Lout-Zseries\下的数据库文件”作为威尔OA 软件与合强V3软件再行对比，只是未将威尔OA软件三者对比的中间过程详细列明，存在一定缺陷而已，根据《民事诉讼证据的若干规定》第27条规定“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决，不予重新鉴定”。原告申请重新鉴定理由不能成立，本院据此可依职权通过补充鉴定方式解决鉴定报告书“威尔OA 软件基本相同”问题。故该鉴定报告书的证明力有待于补充鉴定报告作出后予以综合评判认定。

2、补充鉴定报告书证明力认定。2006年5月17日，科学技术部知识产权事务中心作出的国科知鉴字（2006）20号技术鉴定报告书的鉴定结论是“威尔OA软件基本相同”。

本院认为：该报告书经本院审查符合《民事诉讼证据的若干规定》第29条规定，并出示给双方当事人阅读和质证。原告申请鉴定人出庭接受当事人质询却拒交鉴定人出庭费用，由此产生的后果应当由其自行承担，其强调“该鉴定结论是威尔三份软件基本相同，并不是完全相同，所以该鉴定报告书无证据价值”的主张，因未能提供相应的足以反驳的相反证据和理由。因此，根据《民事诉讼证据的若干规定》第71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院确认补充鉴定报告书的证明效力。

综上，本院认为：计算机软件著作权保护的是计算机程序及其有关文档。鉴定人将涉及威尔OA软件的三个检材与合强V3软件、数据库和源代码文件、合强公司在中国版权保护中心登记的软件三个检材分成两组，各组内部先行分别对比得出同组检材“基本相同”结论后，再从双方检材中各挑选出一个检材就系争的两个不同软件相应的源程序、目标程序、文档进行异同性对比，检材并无不当。鉴定人在鉴定方式、范围等选择上，有权以最终能说明问题为目的根据法律规定或科学规则等予以确定，鉴定人和鉴定专家的鉴定资格与专业性符合相关规定，其所采用的鉴定方法是恰当的，鉴定程序是合法的，鉴定报告符合法定形式要件。原告所提异议没有出示相关科学和法律依据，且无足以反驳的相反证据和理由，不予采纳。鉴于补充鉴定报告结论与国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书所确认的“威尔OA软件基本相同”的结论相同，解决了第一份鉴定报告书所存在的缺陷问题，两份鉴定报告书相互印证，根据《民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，本院亦确认国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书的证明效力。

（三）被告是否构成侵权行为，原告诉讼请求应否支持。

本院认为：计算机软件著作权受法律保护。原告自行开发的合强V3软件已申请登记2004SR04452软件著作权，该软件著作权受法律保护。软件的成功开发包含了开发公司的研发水平、资金投入、研发时间等诸多因素，其中研发时间的长短并非决定软件开发成功的唯一因素。判断本案软件构成侵权的前提必须是系争的威尔OA软件与合强V3软件相同或相似。经过本院委托鉴定，二者软件的源程序既不相同，也不相似。因此，原告合强公司主张被告威尔公司在短短几个月内开发并销售威尔OA软件，被告朱朝良、陈海保、欧良福等接触过合强V3软件，被告的行为共同侵犯了原告合强V3软件著作权，缺乏事实依据，理由是不能成立的。被告朱朝良、陈海保、欧良福离开原告合强公司若干月，在被告威尔公司成立之后被聘用为公司职员，所从事的工作是一种职务行为，由此产生的相应收益或结果均由威尔公司享有或承担，原告要求被告朱朝良、陈海保、欧良福也应承担因威尔公司OA软件侵权的法律责任是不妥的。况且原告并无证据证明朱朝良、欧良福参与了威尔OA软件的开发，其要求朱朝良、欧良福承担侵权责任，于法无据。原告也无证据证明被告使用或留存本案系争的合强V3软件，至于被告陈海保电脑中留存合强公司的有关资料是否构成对原告商业秘密侵权则与本案系争的威尔OA软件著作权侵权纠纷系属两个不同的法律关系，不属于本案审理范围，应另行主张；原告在本案诉讼中也明确了对被告其他的侵权行为保留诉讼的权利；故原告诉求第一项，本院不予采信。被告威尔公司自行开发的威尔OA软件不构成也不存在对原告合强V3软件著作权的侵权，原告指控被告侵权证据不足，其请求判令被告停止侵权，在媒体上公开赔礼道歉和赔偿经济损失等诉求缺乏实据，本院不予支持。由于原告的原因产生本案鉴定等费用，应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，判决如下：

驳回原告厦门合强软件有限公司的诉讼请求。

案件受理费24707.82元、技术鉴定费45000元、鉴定差旅费用16804元均由原告负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　王 灵 石

审　判　员　曾　　聆

审　判　员　林　　勤

二00六年九月二十日

书　记　员　洪　　毅

福建省高级人民法院

民事判决书

（2006）闽民终字第539号

上诉人（原审原告）厦门合强软件有限公司。

法定代表人何洁冰，董事长。

委托代理人寿步，北京市隆安律师事务所上海分所律师。

委托代理人曾申舟，厦门合强软件有限公司职员。

被上诉人（原审被告）厦门威尔软件有限公司。

法定代表人林伯修，董事长。

委托代理人许育辉、李胜利，福建凌一律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）朱朝良。

被上诉人（原审被告）陈海保。

被上诉人（原审被告）欧良福。

被告朱朝良、陈海保、欧良福共同委托代理人许育辉、林志铭，福建凌一律师事务所律师。

上诉人厦门合强软件有限公司（以下简称合强公司）因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2004）厦民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人合强公司的委托代理人寿步、曾申舟，被上诉人厦门威尔软件有限公司（以下简称威尔公司）的委托代理人许育辉、李胜利及朱朝良、陈海保、欧良福的共同委托代理人林志铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告合强公司的前身厦门市金信通计算机系统有限公司于1995年8月成立，2001年2月经厦门市工商局核准企业名称变更为厦门合强软件有限公司，主要经营批发零售电脑、电子产品、电脑软件开发生产等。原告合强公司于2001年4月被厦门市科学技术委员会认定为软件企业，2001年9月研发出合强oa 2000办公自动化软件v2.0，2003年9月1日又开发出合强v3软件，并于2004年4月15日向中国版权保护中心申请软件著作权登记，2004年5月18日取得软著登字第022853号计算机软件著作权登记证书（登记号2004sr04452）。原告合强公司开发的合强oa2000标准版等办公自动化软件系列产品于2000年至2003年3月先后销售给春丝丽有限公司、厦门市法制局、厦门土房局等单位，其在向厦门市工商局申报的企业经营状况的材料表明，2002年公司亏损4924.07元，2003年利润为169097.23元。被告朱朝良、陈海保、欧良福分别于2001年3月1日、8月14日、8月13日与原告合强公司签订了《劳动合同》，从事软件开发等工作。期间，陈海保、欧良福还与原告签订了《知识产权及保密协议》。2003年6月30日陈海保与原告办理了《公司员工辞职确认书》，离开了合强公司；同年8月1日朱朝良因与原告劳动合同期满而申请辞职，并离开合强公司；同年10月8日欧良福也申请辞职，并与原告办理了离职手续清单。2003年12月5日被告威尔公司经厦门市工商行政管理局登记成立，企业为中外合资经营，主营计算机软件开发等。被告朱朝良、陈海保、欧良福先后由被告威尔公司聘为公司职员，从事办公自动化软件的开发、销售等工作。2004年3月被告威尔公司将研发出的“威尔协同办公系统”软件（又称威尔oa软件）销售给厦门市土房局、翔鹭公司等，并在威尔软件网站上发布产品介绍等信息。2004年6月1日原告合强公司以被告威尔公司侵犯其计算机软件著作权为由向一审法院申请诉前证据保全，一审法院以（2004）厦民保字第8号民事裁定书依法在威尔公司办公地点保全了威尔公司2004年3月至5月的财务账本及陈海保个人的电脑资料（主要涉及威尔oa软件源程序、数据库等）。2004年6月21日原告合强公司提起侵权诉讼，经省院指定由其管辖。诉讼期间，经原告申请，一审法院于2004年9月2日依法保全了被告威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔oa软件。鉴于被告威尔公司否定其威尔oa软件侵权，为查明案件事实，分清是非，一审法院根据原告合强公司的申请并经被告的认可，于2004年9月23日委托科学技术部知识产权事务中心对威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔oa软件、陈海保电脑资料中涉及威尔oa软件源程序与原告的合强v3软件及在中国版权保护中心登记的2004sr04452软件的核心部分源程序异同性进行鉴定对比。经鉴定，国科知鉴字（2004）56号《技术鉴定报告书》确认：1、厦门中院移交的有关鉴定材料中合强v3软件、合强智能办公系统数据库和源代码文件光盘、合强公司在中国版权保护中心登记的软件三者进行对比所记载的合强智能办公系统v3软件基本相同；厦门中院移交的有关鉴定材料中威尔公司被法院保全的oa软件数据库文件及源程序有关文档资料（主要是陈海保电脑中的资料）、威尔公司销售给厦门土房局、翔鹭公司的威尔oa软件三者进行对比所记载的威尔oa软件基本相同。2、通过对威尔oa软件与合强v3软件从界面外观、功能模块菜单、源代码等几个方面的对比分析，鉴定专家认为：威尔oa软件和合强v3软件存在部分界面外观相似，但两者软件功能模块设置不同，程序实现方法不同，两者软件的源代码既不相同，也不相似。鉴定结论为：威尔公司的威尔oa软件源程序和合强公司的合强v3软件源程序既不相同，也不相似。被告对鉴定结论无异议。原告对鉴定报告书中“合强v3软件基本相同”的对比结论无异议，但对威尔oa软件与合强v3软件的对比鉴定结论提出了异议。归纳起来主要有以下五个方面：1、鉴定材料选取不当，鉴定机构只选取陈海保\lout-zseries\目录下的数据库文件，而未选取厦门土房局和翔鹭公司的威尔oa软件进行鉴定对比，显然选材不当，且该三者的威尔oa软件“内容基本相同”无提供对比中间过程材料，结论缺乏依据。2、鉴定方式不完整，鉴定中仅采用lotus domino designer进行鉴定对比，而未搭建完整的oa系统运行后进行完整的对比。3、源代码对比不完全，源代码准确性、完整性无法确认，源代码对比方式存在问题。4、功能模块和界面对比不完整，结论不可信。5、技术鉴定程序不妥，鉴定报告无鉴定人所在单位加盖印章证明鉴定人身份，缺乏法定形式要件，不应采信；三位鉴定人的lotus domino/notes技术水准和鉴定资格有疑问，由其作出的鉴定结论明显依据不足，不能令人信服。因此，要求再次委托另一家鉴定机构进行重新鉴定。一审法院组织第二次开庭时，鉴定人科学技术部知识产权事务中心根据原告的申请和一审法院的通知，授权参与鉴定的二名专家及一名工作人员出庭接受了当事人质询和双方当事人申请出庭的具有专门知识的人员的询问，并针对原告对鉴定报告及鉴定人出庭等提出的异议，以及鉴定对比材料的选取、鉴定方式、源代码的对比、功能模块和界面的对比、鉴定程序和鉴定资格及鉴定专家专业水平等问题进行解答，并做出了书面答复或补充说明。2006年4月10日，一审法院就鉴定报告书存在缺陷问题再次委托科学技术部知识产权事务中心对厦门土房局、翔鹭公司的威尔oa软件与威尔公司被法院保全的oa软件数据库文件与源程序有关文档资料（主要是陈海保电脑资料中\陈海保\lout-zseries下的数据库文件）三者间源程序、源代码的异同性（即威尔oa软件异同性）进行对比鉴定。2006年5月17日，科学技术部知识产权事务中心以国科知鉴字（2006）20号技术鉴定报告书作出上列三者的“威尔oa软件基本相同”的鉴定结论。原告认为鉴定结论是威尔oa软件三者基本相同而非完全相同，所以补充鉴定报告没有证据价值。为此，原告申请一审法院延期开庭及鉴定人再次出庭接受质询等。当一审法院确定开庭时间及通知鉴定人出庭后，原告又因拒交出庭人员费用而放弃鉴定人及具有专门知识人员出庭的请求，坚持要求重新鉴定。被告对补充鉴定结论则无异议。在案件审理过程中，原告合强公司预交鉴定费35000元、鉴定差旅费15000元、鉴定人出庭费用13000元（原告已直接付给鉴定人）；被告威尔公司预交鉴定费40000元、鉴定差旅费10000元。

原审法院认为：（一）本案不公开开庭审理问题。由于鉴定报告不仅涉及威尔oa软件与合强v3软件源程序不同的鉴定结论问题，还列明了威尔oa软件设计元素等，这部分软件设计源程序等应属于威尔公司的技术秘密，庭审时必然会涉及到，若公开开庭审理，则无法保证除诉讼参加人外的其他旁听者获取这些技术秘密。威尔公司的申请符合我国《民事诉讼法》第66条、第120条的规定，其申请本案不公开审理是有法律依据的，理由是成立的，其申请可以支持。因此，本案可以实行不公开开庭审理。（二）关于鉴定报告书的证明效力问题。计算机软件著作权保护的是计算机程序及其有关文档。鉴定人将涉及威尔oa软件的三个检材与合强v3软件、数据库和源代码文件、合强公司在中国版权保护中心登记的软件三个检材分成两组，各组内部先行分别对比得出同组检材“基本相同”结论后，再从双方检材中各挑选出一个检材就系争的两个不同软件相应的源程序、目标程序、文档进行异同性对比，检材并无不当。鉴定人在鉴定方式、范围等选择上，有权以最终能说明问题为目的根据法律规定或科学规则等予以确定，鉴定人和鉴定专家的鉴定资格与专业性符合相关规定，其所采用的鉴定方法是恰当的，鉴定程序是合法的，鉴定报告符合法定形式要件。原告所提异议没有出示相关科学和法律依据，且无足以反驳的相反证据和理由，不予采纳。鉴于补充鉴定报告结论与国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书所确认的“威尔oa软件基本相同”的结论相同，解决了第一份鉴定报告书所存在的缺陷问题，两份鉴定报告书相互印证，根据《民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，确认国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书的证明效力。（三）被告是否构成侵权行为，原告诉讼请求应否支持的问题。计算机软件著作权受法律保护。原告自行开发的合强v3软件已申请登记2004sr04452软件著作权，该软件著作权受法律保护。软件的成功开发包含了开发公司的研发水平、资金投入、研发时间等诸多因素，其中研发时间的长短并非决定软件开发成功的唯一因素。判断本案软件构成侵权的前提必须是系争的威尔oa软件与合强v3软件相同或相似。经过委托鉴定，二者软件的源程序既不相同，也不相似。因此，原告合强公司主张被告威尔公司在短短几个月内开发并销售威尔oa软件，被告朱朝良、陈海保、欧良福等接触过合强v3软件，被告的行为共同侵犯了原告合强v3软件著作权，缺乏事实依据，理由是不能成立的。被告朱朝良、陈海保、欧良福离开原告合强公司若干月，在被告威尔公司成立之后被聘用为公司职员，所从事的工作是一种职务行为，由此产生的相应收益或结果均由威尔公司享有或承担，原告要求被告朱朝良、陈海保、欧良福也应承担因威尔公司oa软件侵权的法律责任是不妥的。况且原告并无证据证明朱朝良、欧良福参与了威尔oa软件的开发，其要求朱朝良、欧良福承担侵权责任，于法无据。原告也无证据证明被告使用或留存本案系争的合强v3软件，至于被告陈海保电脑中留存合强公司的有关资料是否构成对原告商业秘密侵权则与本案系争的威尔oa软件著作权侵权纠纷系属两个不同的法律关系，不属于本案审理范围，应另行主张；原告在本案诉讼中也明确了对被告其他的侵权行为保留诉讼的权利；故原告诉求第一项，不予采信。被告威尔公司自行开发的威尔oa软件不构成也不存在对原告合强v3软件著作权的侵权，原告指控被告侵权证据不足，其请求判令被告停止侵权，在媒体上公开赔礼道歉和赔偿经济损失等诉求缺乏实据，不予支持。由于原告的原因产生本案鉴定等费用，应由原告承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告厦门合强软件有限公司的诉讼请求。案件受理费24707.82元、技术鉴定费45000元、鉴定差旅费用16804元均由原告负担（于判决生效之日起七日内交纳）。

一审判决后，合强公司不服上诉称：1、一审判决认定事实不清，证据不足。本案关键是判断诉讼双方的软件是否近似。而一审法院据以判断构成近似的由鉴定机构作出的二次鉴定报告都不应采信。一审法院对两次鉴定报告的认定违背了法理和常识。2、上诉人在诉讼请求的材料及一审法院相关法律文书中都明确本案为著作权侵权纠纷，或侵犯计算机软件著作权纠纷。那就应该将被上诉人对外出售的涉嫌侵权的软件与上诉人的软件进行比对，而一审法院并没有将这些软件与上诉人软件送交鉴定机构比对，而是将在威尔公司保全并整理的三套软件送交鉴定机构，而鉴定机构以a约等于b，b约等于c，推定a约等于c，最终通过c与d的比对判断c与d不同，这就使鉴定的前提产生错误，因为约等于并不就是相同，结果造成鉴定结论无法成立，后来的补充鉴定报告结论也无法成立。上诉人在一审时也提出要求重新鉴定的申请，但并没有得到法院的准许。一审庭审时鉴定人到庭接受质证时，上诉人曾要求鉴定机构出示中间鉴定的材料，但鉴定人在庭后并没有提交。补充鉴定报告中也没有最终鉴定两种对比软件存在多少比例的相似。3、一审认定鉴定机构的鉴定人员都具有高级技术职务是不妥当的，胡春华仅有博士学位，没有高级职称，而博士学位不等于高级技术职务。4、一审审理过程中存在程序违法。一审不公开审理的理由不能成立，一审法院刻意阻挠原告阅看补充鉴定报告，在上诉人提交上诉状后，一审法院竟将双方当事人召集到法院，由承办法官对上诉状进行恶意中伤，刻意引导被上诉人按照承办法官的意图进行上诉答辩，在被上诉人提交上诉答辩状后，一审法院没有按照民事诉讼法的规定将上诉答辩状送达上诉人。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。为此，上诉人请求二审法院裁定撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回一审法院重审。

威尔公司答辩认为：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人软件与上诉人软件经法院委托司法鉴定，作出的鉴定结论是双方的软件源程序既不相同也不相似。这足以证明被上诉人并未侵犯上诉人的软件著作权。2、上诉人要求重新鉴定并扩大鉴定范围是没有事实和法律依据的。上诉人认为鉴定机构作出的鉴定结论依据不足的理由不能成立。本案诉前保全到软件送交鉴定是上诉人提出的申请，明确了将保全软件作为鉴定材料，并整理出目录附后。所以，本案送交鉴定软件是应上诉人的要求，并非法院依职权送交的。3、一审法院在送交鉴定前就组织了双方当事人对拟送交的软件进行核实，但上诉人当时并没有对送交软件提出异议，而是在一审宣判后提出无端指责。一审法院是严格按照法定程序进行送交鉴定的，程序及鉴定结果并不存在问题。4、鉴定机构的鉴定方法是正确的。5、软件进行微调并不会影响到软件之间的实质性相似，上诉人认为约等于不能作为判断相同的理由不能成立。6、上诉人要求重新鉴定的申请并没有提供相应证据，不具备重新提起鉴定的法定条件，要求扩大鉴定范围的要求也没有法律依据。7、一审不公开审理是有法律依据的，不公开审理并不影响案件的公正审理。庭审中涉及到被上诉人的商业秘密，即软件的核心部分源代码，依法应进行保密。8、上诉人对承办法官的指责是没有依据的，上诉人就一审判决书存在的个别笔误无限扩大，歪曲事实。由于鉴定报告涉及到被上诉人的商业秘密，被上诉人申请不对报告进行全文的摘抄复制并得到法院的准许，但上诉人在查阅时对报告进行了全文摘抄，被书记员发现后予以制止，上诉人申请查阅补充报告，但得到允许后又拒绝查阅，也拒绝在庭后所作的笔录上签名。综上所述，一审法院委托所做的鉴定报告及补充报告科学、权威、公正，一审法院据此做出的判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人朱朝良、陈海保、欧良福同意威尔公司的答辩意见，同时还补充认为，本案是2004年6月就开始诉讼的，2004年12月以后的诉讼行为，由上诉人变更委托代理人后实施，在这之前，原告完成了申请及送交鉴定的一系列行为，上诉人现任代理人刻意否定2004年12月之前的行为是错误的。本案一审法院委托鉴定时，法院两次召集双方对送交鉴定的材料进行核对，上诉人都没有提出异议。因此，上诉人要求重新鉴定的理由不能成立。

经审理查明一审认定的事实属实。

本院认为，计算机软件著作权依法受法律保护。本案中，合强公司开发并申请登记的“合强智能办公系统v3”软件，在无相反证据的情况下，应认定合强公司享有该软件的著作权。合强公司在起诉威尔公司开发并销售的“威尔0a软件”侵犯其享有著作权的“合强智能办公系统v3”软件中，申请一审法院依法保全了威尔公司oa软件的源程序与有关文档资料及威尔公司销售给厦门土房局和厦门翔鹭公司的软件。经诉讼双方同意，一审法院将诉讼保全中取得的三个软件与上诉人的“合强智能办公系统v3”软件一并委托科学技术部知识产权事务中心对上诉人与被上诉人的软件的异同性进行比较。鉴定机构所作出的国科知鉴字（2004）56号技术鉴定报告书确认，经对合强公司的“合强智能办公系统v3”与威尔公司oa软件在界面外观、功能模块菜单、源代码等几个方面进行比对分析后认为合强公司的“合强智能办公系统v3”源程序与威尔公司的“威尔oa软件”源程序既不相同也不相近似。该鉴定报告对威尔公司oa软件的源程序与威尔公司销售给厦门土房局和厦门翔鹭公司的软件进行对比分析后，认为威尔公司的上述三个软件所记载的威尔软件基本相同，但并未附上详细的比对材料。在合强公司对上述鉴定报告有异议的情况下，一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第27条第2款的规定，又委托科学技术部知识产权事务中心进行补充鉴定，科学技术部知识产权事务中心也作出国科知鉴字（2006）20号补充技术鉴定报告书，该报告通过对上述三个软件的源代码、界面、表单、script库等进行具体比较，得出结论为三者软件内容基本相同。由此可见，一审法院判决依据的二份鉴定报告，均符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关鉴定内容的规定，依据上述二份鉴定报告，威尔公司“威尔oa软件”并不侵犯合强公司的软件著作权。一审判决驳回合强公司的诉讼请求正确，应予维持。上诉人认为鉴定报告的前提错误，二份鉴定报告都不应采信，应重新鉴定的意见均不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中第27条第1款规定的重新鉴定的情形，一审法院委托所作的鉴定方法恰当，程序合法，鉴定报告也符合法定形式要件。上诉人认为鉴定报告不应采信的请求不予支持。上诉人还认为鉴定人之一胡春华只具有博士学位不具有高级技术职称，因而属于不合格的鉴定人，从一审的调查笔录看，本案的三位鉴定人都经过了双方的回避申请程序，合强公司如认为胡春华博士为不适格的鉴定人应在鉴定前提出这个问题，况且鉴定委托的是专家，专家并不一定要具有高级职称，因而上诉人认为胡春华为不适格的鉴定人的意见错误。上诉人还认为一审程序尚存在不公开审理、对鉴定报告不允许复制摘抄等程序错误，从本案的审理情况看，一审法院以该案涉及商业秘密而不公开审理并无不妥，一审法院有允许上诉人摘抄鉴定报告，其认为不允许其摘抄没有事实依据。上诉人认为一审法院还存在有其它程序问题并未影响其诉讼权利的行使，也不影响本案的实体处理，因此，其关于一审法院程序有违法因而请求改判或发回重审的请求均不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24707.82元，由上诉人厦门合强软件有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　吴新民

审　判　员　陈一龙

代理审判员　黄从珍

二00七年二月十二日

书　记　员　蔡　伟