浅议知识产权侵权行为的认定与责任构成

知识产权的法律性质

　　知识产权是一种什么样的权利？其法律性质又是什么？认清这一点是我们认定侵害知识产权行为和追究侵权责任的前提和基础。

　　长期以来，知识产权被归入民法体系，作为这个体系的一部分，其具有财产权和人身权的双重属性，其内容和特征既不同于物权也不同于债权。按照传统物权理论，物权产生的前提通常是占有一定空间，能够为人力所支配并能够满足人们一定物质和精神需要，表现为动产和不动产的、有体有形的“物”以及一些无体无形却客观存在的东西，比如电等等。债权产生的前提是以作为或不作为方式存在的无形无体的“行为”。而知识产权的产生前提，是以创造性的智力成果和工商业标记形式出现的有形无体的“知识”。它是由法律规范授予或认可的一种民事专有权利，用以调整在文学艺术、科学研究及工商业活动中产生的无形物的归属和使用情况，其实质是一种法律认可的权利人对其享有的智力成果在商业应用方面适度的垄断权，是一种私权，具有民事权利属性。这种属性是客观存在的，它不以人的主观意志而改变。它所反映和调整的社会关系是平等主体的公民、法人之间的财产关系，具备了民事权利的最本质的特征。知识产权的发生、行使的保护，适用于所有民法的基本原则和民事规范，如民事主体、客体、法律事实、民事法律行为，等等。如果抽掉民事规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权制度就会面目全非，不能存在。所以说，民法的精神和制度，决定着知识产权的面貌，知识产权法和民法是特别法和一般法的关系，知识产权本质上是一种民事权利，是一种特殊的民事权利。

　　知识产权侵权行为的认定

　　知识产权以有体无形的“知识”为客体，对知识产权侵权行为的认定是审判实践中的难点，在理论界也是存在较大争议。对侵权行为的认定，是被告承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。对于人民法院来说，是法官通过民事诉讼程序，借助原、被告双方在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。

　　笔者认为，在对进行侵权认定时，应根据知识产权法律的规定并结合个案情况，着重审查以下几个因素：

　　1.审查被侵犯的权利是否有效。对权利的有效性进行审查是受理一起知识产权侵权案件后，法官应当作的第一项工作，体现了知识产权的权利法定性审查，因为只有合法的权利才是受法律保护的权利。审查某一行为是否属于侵犯知识产权的行为，首先要对该种权利的有效性进行审查。比如审查著作权的内容是否合法、是否在保护期内，侵权行为发生时专利权是否有效，商标权是否合法存续等等。在实践中，这种审查简便易行，由此在审查的方式上，完全可以采取法官主动审查的方式。例如我国著作权法规定了违禁作品不受法律保护的原则，在著作权侵权案件中，涉及到作品的内容是否违禁时，被告往往不做这方面的抗辩，因为一旦认可定是违禁作品的，原告的诉请得不到支持，被告可能要承担一定的法律责任，因此原被告双方都可能回避这个问题，如果法官不采取主动审查的方式，就难以准确地认定整个法律关系；同样，在专利权、商标权等的其他类型知识产权侵权诉讼中，法官也要主动的对权利有效性进行审查。

　　除了审查原告权利的有效性以外，被诉的物或行为来源是否合法也属于审查的范畴。首先，知识产权是一项民事权利，权利人可以在法律的限度内自由地行使自己的合法权利。权利人既可以自己行使权利，也可以通过授权、转让或继承等方式将全部或部分权利让渡给他人，他人再将该项权利投入生产、交换领域，以获取利益。如果被告能证明实施的是有合法来源权利的行为，依据法理和知识产权法的规定，就不能视为是侵权行为。第二，权利的行使除了在权利人主观意志支配下行使外，还存在权利人主观意志以外的权利。尤其是知识产权作为一种智力成果，对社会生产力的发展起着极大的促进作用。如果权利人为了一己利益考虑，为了获取更多的利润而将该成果绝对垄断或不公开，将不利于社会的进步。因此，法律对知识产权也作了一些限制，主要体现为对著作权的“合理使用”、法定许可、强制实施许可等限制；对专利权的先行实行、临时过境、非营利实施许可等限制。同时应当注意，商标权不存在上述权利限制问题。如果被告人实施的行为是法律规定的这些行为，也可以认定是权利有合法来源的行为，而不被视为侵权。

　　2.审查被诉的物或行为与原告权利的构成要素是否相同或相似。在知识产权侵权案件的审理过程中，法官在做出相同或相似性的判断前，通常要对被控侵权物或行为与原告的权利对象进行比较，而对于那些比较复杂的文字作品、美术作品的侵权案件以及技术含量较高的侵犯专利权、侵犯商业秘密以及集成电路布图设计权进行技术方面的对比时，一般要借助于专家或专业鉴定机构。1　进行相同性判断。当两种情况的构成要素完全相同时，很好做出相同性判断，从而判定侵权成立。但是在只有部分相同的情况下，判断的难度就要大得多。在这种情况下，要把相同的这一部分独立出来，审查是否具有独创性，能否作为独立的知识产权客体进行保护，如果相同部分具有独创性，意味着可以构成知识产权的客体，同样可以认定具有相同性，判定侵权成立。（2）进行相似性判断。这类侵权行为的特点在于，它的构成要素中并没有创造性，而是将他人的智力成果稍加改动，作了某些非实质性的变化，其目的是为了避免与他人的知识产权完全相同，为了掩人耳目地侵占他人的智力成果。作这种判断时，要依据不同类型的案件适用不同的判断标准。对于侵犯商标权，侵犯知名产品册名称、包装装潢，侵犯外观设计专利权，侵犯商号权，侵犯著作权等类型的侵权案件，由于这类产品特征具有一定的直观性，一般以普通人的眼光标准做出判断；对于侵犯软件著作权、侵犯发明或实用新型专利权、侵犯集成电路布图设计权等比较专业的侵权案件中，应采用普通专业人员的判断标准。因为在这些案件中，侵权行为人把他人权利中的某些因素作了非创造性的变化，而这些变化是一般消费者看不出来，而该行业的普通技术人员可以自然联想到该侵权产品与原技术有实质相同的效果，如果两者相比没有实质的变化，应认定具有相似性，判定侵权行为成立。

　　3.不以“过错”为认定侵权的必备要件。在一般的民事侵权理论中，行为人有过错，是侵权行为成立的要件之一。在这种理论的影响下，我国1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权。在我国加入世贸组织以后，根据TRIPS协议的要求，修改后的《专利法》对此作了限制，规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”新商标法也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”以上规定说明，我国知识产权立法对侵权行为的成立和侵权责任的承担作了区分，只要是实施了侵权行为，侵犯了他人的合法权利，就构成侵权，并不以主观过错为前提，主观过错是承担侵权责任的条件，而不是侵权行为成立的条件。这一点与传统民法的侵权理论有明显不同，在审判实践中也容易造成一定的迷惑，应注意加以区分。不以主观过错为要件，更有利于保护权利人的合法权利。因为认定侵权成立后，才有理由要求停止侵权行为，可以及时地制止侵权行为，防止损失扩大化。既然不以“过错”为构成要件，该侵权行为导致的侵权责任的规则原则就不能一概适用过错责任原则。这一点笔者将在知识产权侵权责任构成一节详细论述。

　　知识产权侵权责任的构成要件分析

　　如上所述，知识产权侵权责任构成与侵权行为构成具有一定的相通之处但两者决不是等同的概念，发生侵犯知识产权的行为并不必然导致侵权责任。知识产权侵权责任的构成与其他民事侵权构成类似，也具有违法性、主观过错、损害事实、因果关系等要素，但是知识产权作为一种特殊的民事权利，其侵权责任构成要素也具有一定的特殊性。

　　1.关于违法性。行为违法，是指有责任能力的民事主体所为的行为违反了民法、知识产权等相关的法律规定，对知识产权人的知识产权以及社会造成了某种具体的危害。对侵犯专利、商标、著作权、邻接权等违法行为的鉴别，既是一个侵权法的理论问题，也是一个审判实践的问题，主要依靠法官凭借丰富的审判经验和对法律融会贯通的掌握，在处理具体的侵权纠纷案件中进行判断。首先，违反《民法通则》、知识产权法律规定所禁止的行为，属于侵犯知识产权的违法行为，如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他人作品，以及抄袭、剽窃他人作品等都是作为的违法行为。其次，对于不作为知识产权违法行为的鉴别，应当先确定行为人是否负有法律上的作为义务，再考虑行为人是否具有法律上的作为义务的客观条件，如果未履行义务是由于不具备作为的客观条件时，不被认为是违法行为。实施不作为的人，只有在有条件防止侵害发生却听任其发生时，才负赔偿责任。如国内出版者出版发行外国文字作品，应当将其与外国版权转让者签订的合同在国家版权局登记，并审查文字作品的版权权属状况，但其却未履行上述义务，损害了版权真正享有者的权利，经审查，该出版者又有履行该义务的客观条件，这种具有法定义务却不作为的情况应认定是违法行为。第三，在法律没有明文具体条款规定的情况下，违背《民法通则》和知识产权等法律的基本原则，以及社会主义公共生活准则和社会善良风俗的行为，也应当视为违法行为。第四、在一般情况下，损害他人知识产权财产权或特定知识产权的人身权的行为，也是违法行为。但是如果是权利人容许他人侵害自己的权利，比如作者写的的文字作品让其他人署他人之名发表，行为人的行为不应属于违法行为，在当事人对这种情况并无争议的情况下，版权行政主管部门和人民法院不必进行干预。

　　2.关于归责原则。在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有两种：一是过错责任原则，即以行为人主观上的过错作为构成的必要条件。二是无过错责任原则“或”严格责任原则“，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，就要承担侵权责任。对于一般侵权行为，现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用”过错推定“，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则开始于近现代的工业事故，并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例，在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。加入世贸组织以后，TRIPS协议成为我国知识产权的立法蓝本。TRIPS协议在对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它有的条文规定了有过错才承担责任，有的条文又明确规定了无过错承担责任的情形。从现代侵权法的发展现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。但是知识产权毕竟是一种特殊的民事权利，对于知识产权来说，其最重要的特点是”无形“，权利人往往只能在其主张权利时，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对社会经济的发展是不利的，”无过错责任原则“应适用于知识产权侵权归责之中，当侵权行为确无主观过错，又实际给权利人造成财产损失而不予填补便不能体现法律对知识产品权利人的有效保护时，更应当适用；但是如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。因此，不能绝对的认定知识产权只适用”过错责任原则“或者无过错责任原则，应当结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及个案的具体情况，适用合理的归责原则，具有现实意义。

　　3.关于损害事实。侵害知识产权发生损害事实的客观存在是侵权人承担侵权责任的前提条件，具体表现为，知识财产被侵权人通过剽窃、假冒、篡改，未经许可使用等方式据为己有，从而导致权利人财产收益的减少或完全丧失，使得权利人投入大量精力和物力创造的知识财产贬值甚至一文不值，往往还会导致权利人精神方面的损害。尤其是以著作权、著作邻接权为代表的知识产权具有权利内容的双重性，它既包括财产权又包括人身权，表现在精神方面的损害也就更明显。一般说来，赔偿责任只有在造成了对权利人享有的知识产权实际损害的条件下，才发生侵权责任。但也不应当作绝对的理解，实践中也不可能对承担停止侵权等民事责任行为要求损害事实的客观存在为其构成要件。只要侵权行为人一旦发生对某一知识产品的侵权，不论侵权行为人是否知道侵权，是否善意行为侵权，是否造成知识产品权利人的财产损失，只要权利人知道自己权利被侵犯而不必考虑是否已实际造成或将要造成损失，都可即时主张权利。尤其是在″即发侵权″的情况下，侵权活动尚未真正开始，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法起诉。我国立法机关已经根据TRIPS协议的相关规定，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”、“财产保全”和“证据保全”。其内容是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这样，经过修改后的《知识产权法》，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了《民事诉讼法》的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。如果按照必须要有损害结果的发生才产生责任、才能制止侵权行为的思维办案，等到诉讼终结时，权利人的权利很可能已经遭受了巨大的损害，保护措施已不足以弥补了。所以在审判实践中，在遵循民事侵权责任构成要件理论的同时，也要看到知识产权的特殊性，在具体的案件审理中具体分析，正确认识损害事实的本质，最大限度地保护合法权益。

　　4.关于因果关系。因果关系是一切侵权行为责任的构成要件，因果关系从字面上很好理解，但是认定因果关系的存在却是比较复杂的过程。知识产权侵权损害赔偿构成要件中的因果关系，同一般民事侵权行为一样，指的是违法行为与损害事实之间的因果关系。如对他人享有发明专利权的产品未经许可而制造或销售从而引起专利权人的经济利益受损，对作品的抄袭和剽窃造成著作权人享有的著作财产权的损害事实等等。另外，偶然地介入了其他因素也可能产生损害事实结果的因果关系。如向侵权人提供进行非法实施、销售、复制、展示侵权复制品的场所、设备、资料等，使侵权人达到了侵权目的。在审判实践中，作为损害结果的原因，有的是违法行为，有的则属其他原因，还有的则是另一侵权主体实施的违法行为。这都给办案人员对侵权构成因果关系判断带来困难。这就要求办案人员应具备深厚的法学功底和清晰的逻辑思维能力。确定某一行为与损害结果之间有无因果关系时，要依实施侵权行为时某一领域一般专业知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该结果的可能性，而实际上该行为确实又引起了该结果，则应当认定行为与结果之间存在因果关系，进而在同时符合其他构成要件的前提下，追究行为人的侵权责任。何浪