关于股权出资的几个问题

内容提要： 股权出资人的认定标准应区分内部关系和外部关系。股权归属的变动时间，可以按照各方确认的时间为准。在对外关系上，未经工商变更登记，股权归属的变动不得对抗善意第三人。若法律是为了保障前一公司股东及经营的相对稳定，则股权转让的限制性规定同样应当适用于股权出资。

　　在《公司法》修改草案中，股权成为允许出资的形式之一，笔者拟从理论层面和实际操作层面对股权出资的若干具体制度进行初步探讨。

　　一、股权出资人的认定

　　股权出资的出资主体应当对股权享有支配权。但股权的取得涉及到出资行为、公司章程记载、股东名册登记、持股（出资）证明、工商注册登记等一系列行为和法律文件，当上述文件记载内容不一致或者文件记载内容和实际行为不一致时，如何确定股权出资主体，就是一个比较复杂的问题。有学者认为，当形式证据与实质证据发生冲突时，应当以形式证据优先的原则进行处理。

　　考虑到《公司法》既是团体法又是交易法的性质，作为团体法，由于其所涉及的法律关系多，影响利益大，因此稳定团体法律关系是团体法创制条文的基点；作为交易法，公司法条款的设计应当考虑交易效率的提升和交易安全的维护。与团体法和交易法相适应，《公司法》应特别强调公示主义和外观主义的贯彻。笔者认为，股东资格的确认涉及股东之间、股东与公司之间，股东、公司与第三人之间两个方面的法律关系，前者属于在内部关系上确定股东资格，后者属于从外部关系的角度认定股东资格。当一个股东以其持有的某公司的股份向另一公司出资时，其是否拥有股东资格，决定了股权出资的效力，因此属于从外部关系的角度认定股东资格。无论在内部关系上确定股东资格采取何种原则，在外部关系上，当确定股东资格的实际行为与法律文件以及各种法律文件相互之间发生冲突时，原则上应当坚持以工商登记记载的内容为依据进行处理。因为与其他证明形式相比，工商登记无论被定性为“设权性登记”还是“证权性登记”，都具有公示的效力。不管该股东是否实际出资、是否被记载于股东名册，对第三人而言，都有理由视其为合格的出资主体，不影响股权出资的效力。例外情况是，当某人以伪造签字的手段获得工商登记，在工商登记上记载其为某公司的股东，并将该“股权”向另一公司出资时，属于登记错误产生的无权处分。此时，股权出资效力如何，涉及到前一公司及其合法股东与后一公司的利益取舍问题。笔者认为，虽然后一公司（包括其他股东）基于对工商登记的信赖善意接受股权出资，但只要前一公司及该公司的其他股东没有过错，应当确定该“股东”（伪造人）行为无效。

　　二、股权归属的变动时间

　　共同出资设立公司的发起人行为之间是一种契约关系。这种契约关系是否要经批准、工商和股东名册变更登记手续后才能生效？笔者认为，股权出资的履行包括一系列的过程，当事人之间达成股权出资的合意，但未办理工商变更登记手续，股权出资行为是否有效、是否发生股权归属变动的效力，需要具体分析。如果有限公司的某一股东未经半数以上股东同意，即与他人达成合意以股权出资，则该行为应当认定为无效，也不可能办理工商登记，不发生股权归属变动的结果。如果情况相反，则股权出资协议的生效不以工商登记为要件。问题是，在未办理工商登记或股东名册变更前，股权归属是否发生变动？笔者认为，在此情况下，原公司及其股东既已同意某一股东用股权出资，在原公司与接受出资的公司之间，可以按照各方确认的时间作为股权变动的时间，一旦确认，原公司不得以未办理工商登记或股东名册变更手续为由对抗接受出资的公司。如果双方没有确认股权变动时间，为操作便利应以原公司作出同意某一股东向另一公司出资的决议时为股权归属变动时间。在这一时间之后，接受出资的公司可以在发行股份的公司中行使股东权利。但在对外关系上，为保护善意第三人利益，未经工商变更登记，股权归属的变动不得对抗善意第三人。此外，因原公司之原因，未在规定时间内办理变更手续，接受出资的公司有权要求原公司及股份出资人办理手续，同时，原公司及股份出资人应承担因此给接受出资的公司造成的损失，并应对接受出资的公司其他股东承担违约责任。如果是因接受出资的公司未在规定时间内办理变更手续，接受出资公司的损失应由其自行承担。

　　需要说明的是，公司的设立行为需要相应的时间，在公司设立期间，用作出资的股权由谁享有？从前面股权归属变动的分析可以明确，如果当事人没有另外的约定，应以原公司股东会议通过决议时作为股权变动时间。但是，接受出资的公司此时尚未成立，股权由谁来行使，一般认为，设立中公司的法律性质属于非法人团体，由此自然推导出应由设立中的公司行使，但是，这一说法对于设立时间长、有正式的设立组织的公司才能适用，而对于股东人数少的大多数有限公司来讲，实际上在公司设立期间并没有组成具体的设立组织，谁来代表设立中的公司就是一个问题。考虑到公司设立存在设立成功和设立不成功两种可能性，笔者认为，这一期间应由设立中公司的各股东委托的筹办公司行使股权，如果公司设立成功，其行为的后果归于公司，如果公司设立不成功，后果应归于原股权出资人。

　　三、法律对股权转让的限制是否适用于股权出资

　　在我国，《公司法》和《证券法》对某些情况下股权转让进行了一定的限制，是否适用于股权出资，是需要明确的问题。

　　限制流通的股权包括因受其他股东或审批机构意志的制约而存在限制和因现行法律规定的约束而受限制两大类型。前者主要是《公司法》第35条有关有限责任公司股东转让出资须经全体股东过半数同意的规定。此外，由于国有股往往涉及国家重大经济利益，因此其转让须经有关部门审批。后者主要是《公司法》和《证券法》规定的对股份有限公司股权转让的限制，例如《公司法》第147条，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。《证券法》第91条规定的在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后6个月内不得转让等内容，都是法律规定的限制流通条款。

　　上述规定都是针对流通转让，并非直接针对股权出资，因此笔者只是一般性分析。在股东持有的股权流通转让受到法律限制的情况下，将该股份用作出资时是否也应受到相应的限制，涉及到股权出资与股权转让的关系。笔者认为，在股权归属问题上，股权出资与股权转让相同，因为股权出资的结果是股东将其持有的一个公司的股权“缴纳”到另一公司，使其成为后一公司法人财产的一部分，该公司财产的表现形态就是后一公司拥有前一公司股权，对前一公司而言，股东发生了变化。在资产变化形态上，股权出资与股权转让不同，因为一个股东将其持有的一个公司的股权转让给另一公司，受让股权的公司要向转让方支付价款，在接受股权的同时，需要减少货币资产；而在股权出资中，接受出资的公司不需要向用股权出资的股东支付价款，不存在减少公司其他资产的问题。因此，如果法律对股权转让的限制是为了保障前一公司股东及经营的相对稳定，则股权转让的限制性规定同样应当适用于股权出资。前述《公司法》第35条关于有限公司股权转让受其他股东意志限制的规定，主要是考虑到有限公司具有一定的人合因素，为保障公司经营稳定而设。第147条第1款关于股份有限公司发起人股份转让期限限制的规定，是因为发起人在股份公司中具有特殊地位，一方面为了保障公司成立初期的财产稳定，同时也避免发起人借设立公司损害其他股东利益［1］，因此，这两种情况下法律对股权转让的限制应当适用于股权出资。第147条第2款关于董事、监事、经理在任职期间内不得转让所持有的本公司股份的规定，主要是为防止公司高级管理人员利用掌握的公司内幕信息转让股份牟利，扰乱证券市场的正常秩序［2］，《证券法》第91条关于上市公司收购中对收购方持有的被收购的上市公司的股票转让期限限制的规定，也是出于这一目的［3］.虽然从股权归属变更的角度看，股权出资与股权转让相同，但由于用股权出资的出资方并不是直接获得价款，而是获得接受出资公司的新股权，与股票交易价格和证券市场秩序没有直接关系，因此，这两种情况下，虽然法律对转让股份有限制，但不应当适用于股权出资。

　　四、相关当事人的特定义务

　　不能否认，从对债权人利益的保护而言，即使发起人或股东按照规定如实履行了出资，但因用于出资的股权本身存在的一些固有特性，使其与其他出资方式相比，仍然存在一定的局限性。其中，最主要的局限性就是影响股权价格变动的因素，如发行公司的经营情况、国家政策、国际形势等的影响。上市公司股权的价格的弹性特点，可能导致债权人利益的损害。这就要求股权出资的相关当事人承担某些特定的义务。笔者认为，在我国，应当采取相应的制度，加重股权出资人的责任，以维护债权人利益。

　　第一，股权出资人承担瑕疵出资责任。发起人用以出资的股权或出资行为存在瑕疵时即构成出资瑕疵。主要的瑕疵表现在股东出资数额不到位，这也是实质意义上的股东出资瑕疵。股东出资瑕疵一般会导致某种责任，责任严格与否与各国贯彻的资本制度有关。采取法定资本制的国家一般都要求公司成立前资本确定到位，相应的瑕疵出资的责任也比较严格；而采取授权资本制的国家对公司成立前的资本充足要求较低，因而对公司成立前的出资瑕疵行为所设定的责任也相对宽松。在我国，现行《公司法》采取的是法定资本制，股权出资瑕疵的责任应与其他财产出资瑕疵的责任相同。需要讨论的是，用已经设定质权的股权出资是否构成出资瑕疵。有学者认为，用设定质权的股权出资，会使公司的财产处于不确定的状态，实际上是对公司的出资附有条件，如果质权人实现质权，则等于股东收回出资，违反了“股东不得退股”的公司法规范［4］.但也有学者从抵押财产可以转让的民法原理和司法解释推导出相反的结论［5］.笔者认为，出资设立公司的行为是股东之间的合意行为，存在权利负担的股权是否可以用作出资，应由出资人协商决定，法律不应作过多干涉。对于设定质押的股权出资，可以通过条件限制和加重出资人责任的手段解决。（1）出资时，应将用于出资的股权的负担情况记载于公司章程和招股说明书中，让其他社会股东得到对等的信息，从而决定是否投资。如果发起人隐瞒实情，作不实记载，因此而受到损害的股东有权请求发起人承担赔偿责任。（2）在设立公司阶段，对用作出资的股权进行评估时，应当对出资股权进行实质审查，并且评估价值，考虑权利负担的因素。（3）由法律规定出资股东和其他发起人对负担股权承担担保责任，即如果负担股权因权利人主张权利而消灭，出资股东应承担补缴义务，其他发起人承担连带补缴义务。

　　第二，出资股东原所在公司经营信息的披露。当某公司接受一股东的股权出资时，不仅接受出资的公司要进行登记、公告，而且出资股东所在的原公司也应当承担信息披露义务。按照《公司法》的规定，股份公司特别是上市公司要承担信息披露义务，在一般情况下，有限公司没有义务向社会公开其财务信息。但是，笔者认为，当一个股东以其持有的某个有限公司的股份向其他公司出资时，只要符合有限公司股东转让出资需经一定数量的股东同意这一要件，该有限公司就应当承担相应的经营信息披露义务。这是因为，接受出资的公司财产数量中有一部分是由对该有限公司享有的股份构成，股权实际价值的大小主要由被持有股份的该有限公司的经营状况决定。即便出资当时作价和评估没有问题，由于股份价值的易变性，第三人与接受出资的公司进行交易时，如果被持有股份的有限公司不公开其相应的经营信息，第三人虽然能够知道接受出资的公司的资产中有一部分是对该有限公司的股权和出资时的作价，但难以把握和估量进行交易时这部分以股权体现的财产实际价值到底是多少，这与货币、实物、土地使用权等其他出资形式有着明显不同。第三人可以对后者根据交易时的市场行情和折旧情况大致判断其实际价值，而对于股权出资来讲，只有了解被持有股份的有限公司相应的经营信息，才能判断接受出资公司真实的资产数量价值，从而对是否进行交易作出选择。所以，法律基于维护交易安全的需要，将公司的必要内部信息通过披露、登记等方式予以外部化，以使债权人获得信息上的对称地位，借助于商业判断进行自我保护，这样的保障制度对债权人才更有意义。

　　第三，接受出资的公司董事、经理、监事的审查义务。在美国，其制定法中设置了一些要求资本真实方面的原则性规定，并通过其发达的判例法确立了一系列相应的司法原则，以保证公司债权人的利益不因股东以股权出资价格的高估而受损。与此同时，德国法还对股权出资设置了较严格的规制措施。在我国，有必要借鉴这些做法，强化公司董事、经理、监事的审查义务，即接受出资的公司的董事、经理、监事应当在公司成立以后的一定时期内对股权出资进行检验、调查，以确定作价的真实性。

　　第四，比例的限制。由于较其他出资形式股权的价值变化更加具有不确定性，当一个公司的注册资本主要是股权出资时，接受股权出资的公司实际财产（净资产）数量就会在很大程度上取决于本公司经营状况以外的不确定因素，一旦股权价值因某种因素影响而大幅度贬值，接受股权出资的公司实际财产数量就会短期内大幅度减少，公司将面临难以控制的巨大风险，而这种风险一旦出现，损失的不仅仅是公司股东的利益，还有债权人，因此，从坚持企业维持原则、保障公司经营稳定的角度出发，应当对股权出资在公司总资本中的比例有所限制。