民事诉讼与弱者的博弈技术
导读:民事诉讼与弱者的博弈技术 ——对弱势当事人诉讼策略运作个案的理论解读 邓轶* 一、绪言 本文首先将触及一种现实中存在的情形：民事诉讼中的弱势方当事人[①]若单纯依赖法律进行诉讼，有…
民事诉讼与弱者的博弈技术
——对弱势当事人诉讼策略运作个案的理论解读
邓轶*
一、绪言
本文首先将触及一种现实中存在的情形：民事诉讼中的弱势方当事人[①]若单纯依赖法律进行诉讼，有可能陷入很不利的境地，但他们经过巧妙地将法律之外的某些力量对比关系引入诉讼，却可能成功地扭转劣势，获得对其自身相对有利的诉讼结果。笔者将通过一个真实的诉讼个案展现弱势方当事人利用法律外力量的过程，并简单分析此类力量产生作用的机制，在此基础上更进一步，尝试解释在当前的社会条件下，当弱者将法律外力量引入诉讼时，法官们如何努力运用某种法律内外的技术或手法巧妙地将这些力量的种种诉求翻译为诉讼自身的话语，做出大体上能为各方所接受的裁决，维持形式上的司法独立。[②]本文希望说明，在我国转型期的特殊背景下，法院有可能通过类似这样的某种精巧的“摆平”纠纷方法，提升法院的权威，增强法院通过法律与其它力量互动而作为参与博弈一方的能力，微弱但确实地推动着向法治社会的前进。在最后的部分，本文所论述的状况具有的内在局限性也将被涉及。
二、作为研究对象的个案
以下首先要介绍的这一个案，来源于笔者于2004年1月亲身参与的一次对法院民事诉讼程序的实证调研。此次调研的内容主要是大量查阅法院归档的案卷以获取关于目前诉讼程序运作现状的信息，由于前往调研的几个法院十分配合，允许我们全面查阅案件相关材料，因此在调研程序运作状况之余，我们对案件处理过程中出现的所有正式非正式的材料的作用、承办法官作出裁断的全部依据甚至承办法官的心理状态变化等其它信息都能获得比较全面的把握。在A省的X市中级法院（后简称X中院），笔者查阅到了一件特别的民事一审程序个案（后文简称“本文个案”）[③]：
1997年5月1日晚，A省Y市普通工人张某在回家途中被Y市中级法院（后简称Y中院）的警车撞伤，当时驾驶警车的Y中院工作人员在拦过路车不成的情况下，用肇事警车将重伤的张某送至医院救治。张某经一段时间的救治后，病情到达高位截瘫、精神异常的状态下。交警部门对事故进行认定时，以Y中院工作人员在事故后擅自移动肇事车辆破坏现场为由，依法推定Y中院承担事故全部责任。此后，交警部门组织事故双方调解，因意愿差距太大而不能达成协议。
1999年4月16日，张某妻子瞿某作为张某的法定代理人，并聘请A省的某政法类院校的两名教师作为诉讼代理人，向A省高级人民法院（后简称A高院）起诉Y中院，案由为道路交通事故人身损害赔偿，起诉标的高达1180万。
1999年4月20日，A高院指定X中院审理此案；1999年5月8日，瞿某提交管辖权异议书认为依A省法院系统规定，标的达1000万的案件应当由A高院管辖，X中院作为Y中院的平级法院根本无法公正判决并且执行；1999年5月11日，X中院裁定驳回管辖权异议；1999年5月24日，瞿某对此裁定上诉至A高院；1999年6月18日，A高院裁定驳回此上诉。
1999年8月12日，Y中院向X中院递交答辩状，辨称：“1.Y中院负事故全责仅是交警部门根据肇事车辆被移动而推定，但移动肇事车辆是因为附近无车经过又必须立即将伤者送到医院抢救，且正是因为这种及时的处断措施伤者才最终保住了性命；2.张某的伤情需要鉴定，诊断费用需要核算，不能漫天要价。”
1999年7月15日、7月20日、7月22日、8月3日、8月25日、8月30日，瞿某向X中院连续提出先予执行申请，X中院一概未答复。此后，瞿某及其代理人开始接触传媒，以“司法腐败横行、弱者屡受欺压”为焦点，舆论开始得知并关注此案。这一时期，瞿某递交的缓交诉讼费申请获准。
1999年9月9日，两名上海专家应法院请求来到A省为张某做伤情鉴定，由于瞿某称原告无钱，拒做核磁共振，两名专家最终出具的鉴定书上对于最关键性的一处伤害的结论是“可能与交通事故有关”，但“无法确认”。此后诉讼双方对此鉴定书的有效性展开持续的争议。
1999年11月19日，瞿某回复X中院此前给其的“限期答复书”，语气强硬，称“上海专家所作鉴定纯属受贿后的枉法鉴定”，要求“X中院和Y中院共同担保张某的安全，由Y中院负担费用送张某去北京鉴定，到北京后须请新闻媒体到场监督”云云。X中院对此答复书的回应是认为无证据证明上海专家受贿枉法鉴定，没有必要重做鉴定。瞿某此后向A省政法委书记上书，痛诉司法腐败，称“Y中院一手遮天，全Y市无人敢碰此案”。
1999年12月23日，A省政法委书记作出批示，要求Y中院注意回避，要求X中院“打消顾忌、公正裁决、严肃处理、尽快解决、必须重做伤情鉴定，在合法前提下可以请人大、媒体监督”。此后，X中院再度与瞿某商议重做鉴定事宜，就重做鉴定达成一致，但在重做鉴定是否需要专程去北京这一点上争执不下，瞿某坚持去北京，双方始终不能达成一致。
2000年3月29日，在无法就重新鉴定的地点达成一致的情形下，X中院决定在现有证据基础上开庭审理此案。但开庭伊始，瞿某及其诉讼代理人便提出必须去北京重做伤情鉴定，并将张某抬入法庭，张某本人处于精神异常状态，致使庭审无法继续，法官只能匆匆宣布休庭，此时庭审纪律尚未宣读完毕。此后4月13日、4月14日，X中院两次继续开庭，依然因为瞿某不配合而未能取得理想的效果。
2000年4月19日上午，X中院第四次开庭，瞿某态度空前强硬，把张某抬入法院大厅，声称“今天你们不答应我就把他扔在这里自己先走了，出什么事你们法院自己担着”，三名法官紧急休庭磋商，经过一个中午的激烈讨论以及向院长和审委会的请示后，在下午开庭时宣布同意去北京鉴定，但是费用须由原告方自行负担。
2000年5月初，由于在由谁负担鉴定费用的问题上还是争执不下，承办法官向A高院打报告请示，希望不再与瞿某等人协商，以现有证据为依据尽快判决，A高院表示支持。
2000年5月下旬，中央“三讲”巡视组来到A省视察工作，瞿某向该巡视组控诉A省法院系统“官官相护，压制百姓，受了伤连个鉴定都不让做”，于是巡视组向A高院提出质询。A高院当即向X中院下了指示，明确“伤情鉴定必须重新做”，并隐晦地确认了即使由法院掏鉴定费也可以。
2000年6月，X中院三名承办法官前往北京联系鉴定事宜，却发现瞿某要求的公安部、最高人民法院等部委均无伤情鉴定机构，无法落实。2000年7月，承办法官与瞿某协商能否在A省内鉴定，可以媒体全程监督，瞿某最终答应，但提出必须由全省最好的四家医院作联席鉴定。2000年8月，承办法官几经周折通过A省政法委请A省卫生厅进行协调落实了两家医院愿意联席鉴定，但瞿某所列的四家医院中的另两家仍然不愿参加。在此情况下，承办法官向A高院请示后，依据A高院院长的指示最后征求瞿某的意见是否可以两家联席鉴定，遭瞿某断然拒绝。承办法官至此终无计可施，并从此与原告一方脱离协商。
2000年9月21日，X中院三名承办法官向X中院审委会、A高院审委会、A省政法委递交详细的办案情况汇报，三名法官总结此前的努力后提出希望用举证责任原理进行判决以“在道理上站住”，并“获得公众的理解和支持”。X中院和A高院经过几轮协商，同意了承办法官的意见，并且确定了大体的赔偿范围应当在50万左右为宜。这一意见出台后也得到了A省政法委的支持。
2001年3月6日，X中院作出一审判决，以上海专家的伤情鉴定意见为主要依据，未认定一直存在争议的那处最关键性损伤，判决书中最着重的是花了相当篇幅解释了对这一争议焦点原告方未履行举证责任所以应当承担相应的不利后果的法理。而最终判赔数额是判Y中院赔偿原告“各类医疗费用”8万，“精神损害赔偿费”3万，“各种后续治疗费用”44万，此数额远远超过当地此前一般处理交通事故人身损害赔偿案件即使致死也最多能有十几万赔偿的标准。
2001年4月20日，宣判。瞿某拒绝在送达回证上签字，但最终并未上诉。
三、与弱势方“力量”相关的思考
1．绝非特例的本文个案
本文个案是一个集中体现弱者如何借用法律外力量的个案，但绝非仅仅是一个弱者利用这种力量的偶发性案件。
笔者从清华大学法律援助中心曾经承办的真实案件的具体资料中，发现许多案件都与本文个案有某种相似的因素或情形：弱势方当事人来清华大学法律援助中心寻求帮助，与本文个案中瞿某寻找A省政法类院校两名教师作代理一样，兼具对援助者代理能力以及对其社会影响力的期待；在李某诉某两个著名门户网站名誉权案件中，李某作为无权无势的贫困老人对抗强大的经济实体却拥有非常强的主动性，原因即在于李某得到了来自某家报纸的记者对他的专门采访和报导；在黄某诉某公司工伤纠纷案件中，黄某在庭上公开展示其伤情惨状，最终获判高达十二万的赔偿金，超过一般额度；在14民工诉某著名高校后勤集团案件中，起初根本不屑于协商的后勤集团领导最终同意调解方案，正是因为援助者们与该高校副校长沟通后，该副校长作出了直接的指示。其余还有很多相似的例子，难以一一尽数。[④]
随意挑选几条热点法治新闻，从中同样可以很容易地发现与本文个案的处理相似的因素；在号称当时四川省最大的人身伤害赔偿案中，代理律师为如何争取上级法院指令可能对已方有利的损害发生地基层法院受理此案件而绞尽脑汁，用尽了程序内程序外的方法；[⑤]在沈阳刘涌黑帮案中，通过网络上舆论的压力，最高法院不得不亲自提审此案并最终做出了和舆论声音一致的判决；在西安宝马体彩案中，当事人刘某不甘心被诬是假兑奖而爬上六米高的广告牌作欲跳下的姿态来证明自己的清白，成功引起了相关部门的关注；在黑龙江宝马撞人案中，省委副书记慨然下令要查个水落石出，直接使原本毫无动静的案件彻查工作全面展开。[⑥]诸如此类，同样不胜枚举。
由上述案件的具体情况可见，诉讼中的弱者引入法律外力量的行动中常常存在着诸如向某一特别的方向推动诉讼程序、将具体案件诉诸媒体及公众、寻求外部的强势权威介入等等共同要素。这些行动有些甚至只是弱者们下意识而为之，但却符合采取这种行动的一般倾向和趋势，并且不管这些行动刻意与否，总能从中发现某些共通的现象或规律。因此，从一个典型个案开始剖析这类案件展开的普遍性逻辑，应属可行。以下，本文将基于个案中体现这些共通要素的情节，尝试从逻辑及理论上进行解读。
2．对本文个案中弱者行动逻辑的直接解读
可以看到，本文个案中的瞿某是一个比较精明的人，此案伊始，她便开始利用法律外的力量。第一步便是延请A省某政法类院校的两名教师担当诉讼代理人，[⑦]这也许是她遭遇“全Y市无人敢碰此案”后的退一步的选择，但事实上却成了一着十分精巧的高招。一则，特定地区政法类学校的教师与该地区的政法干部间往往有着比较多的关系，[⑧]这种关系较之律师与政法干部间构筑的关系网，不仅在范围上更宽阔，而且形式也显得比较正当，办事时也便于把握分寸和余地；[⑨]二则，政法类院校的老师对于诉讼知识的掌握有时不仅不逊于律师，而且在宏观的把握上可能还略胜一筹；三则，也是笔者认为最重要的，政法类院校的教师之所以愿意介入具体案件，往往更多的是为出名考虑而非为获利考虑，这样他们便往往愿意采用一些激烈的有轰动性的手法，而这样一种倾向正便利了更多法律外力量的介入，为弱者在具体情境中转化为强势提供了可能。也许，最初，弱者们做出寻找有较复杂背景的诉讼代理人的选择凭借更多的是一种有利可图的直觉而非如何利用这些代理人的背景的精打细算，[⑩]但走出了这第一步后，随后的种种利用法律外力量的方式则在这些代理人的谋划以及他们自身背景的作用下显现出清晰的路向来。
从过程上讲，本案中瞿某一方的诉讼行动一开始的确是依照法律规定来进行的，但其作为弱者的无力展露无遗，按正常发展是几乎不可能赢得官司的。不论是Y中院答辩的有理有力有节，还是X中院对于瞿某有意无意间的确存在的压制，[11]都预示着若单纯按法律程序走下去瞿某是看不见光明的。[12]于是，更进一步利用新的法律外力量就成了弱势方当事人必须的选择。
为了扳平已倾斜的局面，本文个案中的原告方首先选择的是运用传媒这一强大的法律外力量。古训有“水能载舟，亦能覆舟”，掌握民心是任何社会不能不重视的，在法院系统依然“行政化”的今天，法院系统作为“社会安定的最后一道屏障”，更不得不重视审判的“社会效果”，简化公民旁听庭审的手续正是这种倾向的一个良好注脚。原告方正是看到了这一点，因而从1999年8月起开始努力吸引媒体的关注，制造有利的舆论氛围。这一步，非但转变了局面，让法院同意了缓交诉讼费并以比较高的速度去上海请来了伤情鉴定的专家，更为此后的各个步骤搭好了上佳的平台。事实上，“把事情捅出去”，是弱势方当事人比较容易想到的一条路子，在笔者于清华大学法律援助中心接待当事人时，常常发现有些上访的当事人不仅仅找信访接待部门投诉，更准备了专门的材料去投给各大传媒机构。此处的关键问题其实在于应该如何把问题“捅出去”，如何注意在追求轰动效应的同时对法律和政府的态度保持“踩线不越线”，如何注意始终定位为“走投无路的弱者”而不能采用过激手段转化为“破坏社会稳定的坏分子”。在这一点上近期一个比较成功的范例便是西安“宝马彩票案”中那位假彩票的受害者，他往6米这样一个“高空”的一站，既避免了过度的人身危险和让政府不好下台，又吸引了诸多媒体的眼球，促成了这件大案迅速浮出水面。而近几年来各地层出不穷的民工爬高塔追索工资现象，也与此有着异曲同工之妙。
民工爬高塔的主要意图并不在于真的要搞出人命来，而是为了让媒体对此有所报导后逼迫主管部门关注这个问题，[13]这可谓之“以死相逼”，但是这种逼法还比较间接，主管部门还不用直接面对那惊心动魄的场面。但本案中原告方的“以死相逼”的做法则狠狠地将了法院一军，当高位截瘫的伤者被抬进法院抬上法庭，在法庭上痛苦呻吟，当伤者的亲人控诉法院竟然不同意让这样的伤者去一个他觉得公正的地方鉴定，当伤者的亲人扬言要把伤者扔在法院看看法院是否敢于见死不救，尤其当这一切发生在媒体的面前会被直接回馈给公众时，法院除了接受“弱者”们的要求外根本别无选择。有外国学者曾经对此有过精辟的论述：“逼迫他人自杀的人是会受到法律谴责的，在这种正义感情下，对于感到被逼入绝境的人来说，自杀成为最后的攻击性抵抗手段。扬言要自杀，并故意让他人看到为自杀而作的准备工作，仅此而已就可以成为进攻的手段，周围的人必须把这件事当作至关重要的事情来对待。这一点足以让法院下达判决时犹豫不决。”[14]
不过，这还没有表达出最极端的方式，有这样一个真实案例：被告陕西某县某村民顾某被判决赔偿原告另一村民张某工伤治疗相关费用一万余元，顾某在法院执行通知书指定的最后期限前在原告张某家门口用雷管自爆身亡，留下遗书指责判案法院“必（逼）的我走投无路，之（只）有一死了之”，该法院在上级法院认为此案判决错误必须再审的指令下不得不追加原被告顾某之妻周某为被告对此案进行再审，而再审期间，当形式转向有利于被告周某的方向发展时，原告提出撤诉，法院也准备批准撤诉，周某听说此消息后又在法院门口服毒自杀。此后该县县委召集各部门研究决定，向顾某和周某的子女发放生活补助直至18周岁，免去其义务教育费用，并对顾周两人的父母由政府按五保供养。[15]可见，在真正出了自杀出了人命的情况下，法院原本判决是对是错已经是不重要的了，“逼出了人命，就得负责”，这是古已有之的观念，[16]也是法院和法官们无从抗拒的代表法律外力量的规则。[17]事实上，这类事情的处理也不是法院自己能够处理得了的，需要诸多种力量的通力协作，上面的两人连续自杀案的最终处理是由县委出面召集各部门研究后予以解决已经很好地表明了这一点。
如果说利用媒体舆论是扳平了局面，以死相逼是占据了主动，那么利用另一种法律外力量则令弱者们获得了压倒性的优势——寻求高层党政领导的支持。按中国古代的传统，在封建帝制时代，皇帝是一切法律之源，州县的“父母官”们作为皇帝的代表，同样也身兼行政权和司法权于一身，因此向行政部门申诉还是向司法机关起诉的区分是不存在的。这种意识一直延续到今天，而今天的社会状况也继续为这种意识提供了生长的土壤，目前，司法依然只是高度集权的国家机器中的一个部分。[18]在这种状况下，党政首脑的批示的效力比法院自身的意愿大得多，按旧有的意识直接找党政首脑来获取“尚方宝剑”的支持依然是可行且卓有成效的方法。[19]本文个案中原告一方一直寻求着各种领导的支持，且每次获得党政关键领导的支持，都能够获得非常大的压倒性的主动，在获得中央“三讲”巡视组的支持前，原告方其实还是有所不利的，X中院和A高院都已经准备转为强硬姿态了，但获得巡视组支持后原告方则完全是以强势者的压服姿态出现了，个中转变非常明显。
此外，从原告方向“三讲”巡视组申诉这一事件可以分析出弱者利用法律外力量的几种成熟技巧，他们需要把握住权力运作的脉络，不仅尝试利用权力之间的缝隙来以中央权力压制地方权力，更须准确地抓住可能稍纵即逝的时机，这对于弱者们成功获得法律外力量的支持是有重要帮助的。必须提及的是，此举能成功，与之前已经利用媒体的力量造出了有利于他们的“势”是密不可分的。由此也可见，如果能巧妙地将法律外力量组合，就可以发挥出更大的效力。
3．对本文个案中弱者行动机制的理论解读
也许我们已经看到弱者利用一股又一股的法律外力量来介入诉讼的过程了，但是，是否能够更进一步从理论上抽象概括这一过程呢？以下笔者试图从“弱者如何引入法律外力量”以及“法律外力量怎样起作用”这两个方面作一解释。
（1）弱者如何引入法律外的力量？
在笔者看来，弱者引入法律外力量的过程主要有两种途径。第一种途径是拓展弱者自身的社会关系网。在此，我们需要引进美国社会学学者Granovetter的“关系强度”概念（“strength of the ties”），在他看来，关系是人与人、组织与组织之间由于交流和接触而实际存在的一种纽带，可以分为“强关系”和“弱关系”，其中的“弱关系”是指社会经济特征不同的个体之间发展起来的关系，传递的是异质性的信息，从而更能跨越社会界限去获得信息和其它资源，“强关系”则正好相反。[20]由此可见，个体的“弱关系”网愈强，个体所能占有的“嵌入在社会关系和社会结构中的可被行动者用于增加其目的性活动的成功的可能性的资源”[21]也就愈多。换言之，个体在社会中的“弱关系”网愈强或者创造“弱关系”网的能力愈强，他在社会中就愈能获得异质资源从而成功达到目的来处于强势的地位。而这样一个原理当然也适用于弱者参与诉讼的过程这一社会事务中。
对诉讼中的弱者来说，“弱关系”网络一般是缺乏的，弱者作为在权力、地位和社会声望方面处于劣势的边缘群体，几乎没有可资利用的稀缺资源或特殊等价物参与到城市更广泛的社会交换中，去换取自我发展的资源和机会，因此，他们被局限在自身周围的一个小环境内，在这十分有限的环境中，关系网络中的成员的地位往往是同质的，也就是说弱者的关系网络基本上是“强关系”网，换言之他们缺乏异质性的资源，他们很难与高层社会阶层进行沟通并从那儿得到任何帮助。这反映在诉讼中就是弱者一般具有的社会资本缺乏、诉讼能力低下的情况难以通过运用原有关系网络的资源得到改善。[22]正因如此，弱者进入诉讼后，为了扭转劣势，首要的行动便是开始不断地与不同质群体（严格说是更优质的群体）间进行建立“弱关系”网的尝试。不论是延请诉讼代理人、吸引新闻媒体还是向领导反映情况，都不过是此中一种。[23]
但这种尝试又是需要技巧的，“弱关系”网络的建立不那么容易成功。[24]有以下一些技巧是笔者认为弱者拓展社会关系网时需要运用的：其一，展示出利益互惠的可能。没有人会无故为自己惹上麻烦，尤其是当地位比较高的群体要介入低层群体面对某个强者且尚处于劣势中的纠纷时更是如此，令他们能看到隐含的利益是必须的，当然，这种利益可能是间接的或者是无形的，例如提高声誉或取悦上级等等。瞿某延请诉讼代理人的行为和运动媒体进行炒作的行为能够成功都是因为满足了这两种力量自身的需求：做大案子出名和制造轰动性的新闻；其二，应当巧妙地运用权力之间的缝隙为弱者所用，而非单纯地将弱者摆在与权力对抗的“斗士”的位置上。尤其是越过下级直接试图与上级建立关系时，一味强调“受到了下级怎样的损害”是不够的，强调“下级如何违反了上级的英明决策将上级的好心办成了坏事”之类的“挑拨”和“挤兑”的技巧对于吸引上级关注是更为有效的。我们可以看到本文个案中弱势方在每一次的向党政领导上书的过程中都一再强调“X中院的做法违反了中央‘依法治国’的方针，罔顾中央关于切实保护弱势群体利益的政策，伤害了普通群众对于党和国家的感情”等等语言；其三，要经常性地制造出一些值得关注的热点。弱者的建立关系网的努力始终是围绕他所卷入的纠纷本身的，因此注定是一种暂时性的网络，这种暂时性网络的持续时间未必能长于解决纠纷所需要的时间，[25]而一旦这种暂时性的关系网络消失，纠纷向弱者一方倾斜而获得解决也就成了奢望。维持暂时性网络的最好方法就是始终用新的矛盾新的变化来补充“支网”的张力。本案中原告方在争议鉴定有效性的过程中首先争议的是原鉴定结论是否合法，后转为是否应当到北京鉴定，后转为到北京鉴定的费用由谁承担，后转为省内鉴定由多少医院联席，平均过一段时间总会突出一个新的焦点，持续吸引公众的目光。
弱者引入法律外力量的第二种途径，恐怕就是运用一些非常规性的手段，直接地占有某种合法性的制高点，从而取得局部或者全局的主动权。[26]前文叙述的“以死相逼”的方法，已经对此作出了非常生动的解释。但这种方法注定只能是一种个别性的、随着不可言喻的灵机一动的冲动而采用的、无法推广普及的方法，因为采用这种方法是需要严苛的交换条件的。弱者即使能够成功，也必须付出沉重的代价，[27]更何况还要首先面对能否成功的巨大风险。正可以用“双刃剑”来形容。
（2）法律外力量如何起作用？
弱者引入法律外力量，是怎样起作用的呢？这就牵涉到了力量与规范间的关系。诉讼实质是一种纠纷解决的方法，其目的则是解决纠纷后稳定被纠纷卷入动荡的秩序，在此过程中力量与规范成为了两个主要相关要素。
力量，即“power”这一概念，被广泛接受的一个定义是“使他人在自己所意图的方向上行动的能力”。[28]例如本文个案中涉及到的诉讼代理人的知识力、舆论的导向力、党政领导的影响力、法律本身的强制力等等都是典型的“power”。纠纷双方的力量对比在很大程度上直接决定了解决纠纷的走向。
规范，即“norm”，则没有一个适用的定义，从常识、公理、道德到礼仪、习惯、法律，都可以纳入“规范”，可以简单认为是大多数人们所认同的一种价值取向。规范常常被认为是解决纠纷的依据，但事实上却也是一种power的源泉。有一位学者指出：“规范往往意味着一定程度内共同生活的人们共有的‘象征符号和集体精神的体现，既成的利益格局，社会关系的结构，交往结合的样式’，而诉诸于规范则意味着引入外部同情，声援和支持的可能。”[29]在本文个案中，不管是原告方作为招牌打出的“我是弱者”，还是在表演“以死相逼”时的有恃无恐，都有“保护弱者”、“生命无价”这些社会规范作为强大的支撑。
力量（power）不仅仅能直接影响纠纷导向，更在一定程度上决定了能援引怎样的规范，例如没有一定的知识水平，无法掌握法律的意义，自然也就无法运用法律这种规范。而规范也能够产生力量（power），法院判决具有强制执行力，便是由规范而生力量的一例。力量与规范之间存在着彼此影响的关系。
力量与规范之间关系的原理对诉讼的过程能很好的解释。对诉讼中的一方而言，己方力量愈强便使赢得诉讼的可能愈向己方倾斜，所以，需要尽力增强己方力量。在弱者的角度，法律内的力量上由于其自身固有的种种缺陷而无法增强到其需要的程度，此时一个有效方法就是利用法律外的力量去援引更有利于加强力量的法律之外其他规范，并由其他规范产生更强的力量为己所用影响诉讼。在本文个案中，瞿某单凭原有的力量不足以获得法律内的充分支持，但她很努力地利用了各种法律外力量来援引其他的规范和价值。例如她利用媒体的宣传获得公众作出的社会评价的支持，从而对她的力量产生质的增强。这一关系可以表现为图1所示。
弱者
利用法律外强势力量
法律外规范
弱者最初的力量
弱者最终的力量
图1
他种力量量量
与此相反，如果没有理顺力量与规范之间的关系，使用的力量与依托的规范产生了冲突，则两者之间将会产生抵消的关系，令原本强大的力量反而削弱，本文个案中的另一方当事人Y中院正好可以作为这种情形的一个注解。在本文个案中，Y中院起初是占尽优势的，在案件事实上其实并不理亏，在法律适用上更是驾轻就熟，再加上作为一个中级法院所拥有的资源，其力量处于绝对的强势。但是，其作为一个中级法院的地位和权力以及这种地位和权力背后作为支撑的规范却产生了反作用。法院的权力在理论上是至高的居中裁判的权力，在受尊重之余产生的另一效果是民众对于这种权力的被滥用最不能容忍，“司法腐败”在众多腐败现象中正是令民众最不满的一种。在本文个案中，Y中院作为通常的裁判者站在被其同伴裁判的位置上，这就令人很自然地产生各种是否会产生腐败的遐想。而为了避免这种遐想，无可奈何的选择是矫枉过正，[30]Y中院所原本享有的正当权利被打上重重折扣，从而保证整个过程在公众眼中的清白。由此Y中院原本拥有的强大力量因为特定情形下与其背后的规范有所冲突而被大大削弱了。
必须面对一种有力的质疑：上述论点完全是在本文个案的基础上论述的，而本文个案的特殊性非常大，在普遍性的意义上，力量与规范的抵消对强势者能否适用呢？而被利用的法律外力量在此又扮演何等角色？笔者认为，在普遍性意义上，强者也可能会遭遇力量与规范的抵消而削弱力量，法律外力量有可能通过两种方式来对此产生作用：其一，是法律外力量唤醒乃至激化强势者自身力量与所依托规范之间的矛盾，这也是本文个案中的主要作用形式；[31]其二，是法律外力量通过援引其他规范而直接对强势者的力量形成压制。[32]这一关系可以表现为图2所示：
唤醒或激化
法律外力量
强者
所依托的规范
强者最初的力量
其他规范
范
强者最终的力量
图2
使用或激活
在双方引入的法律外力量复杂的相互作用下，诉讼双方力量此消彼涨，向强势者一面倒的局面就此改变了。
四、对法院应对的分析
上文的分析将法律外力量作为主要的表演者，但居中裁判的法院在诉讼过程中决不是无所作为的。以下，本文试图提出关于在法律外力量介入诉讼的整个过程中，作为裁判者的法院采取的应对策略和最终收获的假说。
法律外力量对弱者的加强也好，对强者的削弱也好，归根结底会体现在对受诉法院的压抑和对承办法官职权的挑战上。[33]但值得深究的一点首先是，法院对于这种压抑的态度又如何呢？是否是一种完全的无奈之下的拒斥、抵抗，但又不得不妥协的态度呢？恐怕并不尽然。笔者认为，在目前“依法治国”的强势话语的支持下，不仅法院具备一定的抗压能力，更注重自己的社会地位和社会利益，更多时候希望保持中立和公正，做出能被广泛接受的裁决。且更进一步说，即使在自身能力有所不足时，法院还存在着反过来利用各种对法院进行压抑的力量的愿望甚至是要求。例如，本案中，在最后请求各医院作联席鉴定时，起初根本没有医院愿意被卷入到这件公众反响很强烈的事件中来，此时X中院正是利用A省政法委的权威与A省卫生厅协商，然后再利用A省卫生厅的力量最后迫使两家医院同意参加联席鉴定。（尽管另两家依然没有屈服）这样的成果，光靠法院“依法行使”自身的力量是不可能实现的，法院正是利用了弱者所引入的法律外力量才达成了。也就是说，在当下法院自身力量不足的情况下，弱者引入的用于压抑法院的法律外力量也有可能反而带给法院新的资源，成为法院的博弈资本。
现在的问题是：法律外力量对法院的压抑与法院希望不受压抑却能利用这种强势力量为己所用的矛盾是如何消解的呢？这恐怕首先要从法律外强势力量是如何实现压抑来看。为了说明这个问题，笔者想引入Scott教授“公开的文本”（public transcript）与“隐藏的文本”（hidden transcript）的理论。简单来说，“公开的文本”指的是从属者与那些支配他们的人之间公开的互动，而“隐藏的文本”指的是发生在后台的话语，它由后台的言说、姿态和实践所构成，确定、抵触或改变了“公开的文本”所表现的内容。[34]
以这种理论来审视我们的诉讼，我们发现，法律外力量对法院的压抑，不管背后有着多强大的权力的支撑和强烈的支配欲望，在当下“建设现代法治国家”这样的话语霸权下，只能是一种“隐藏的文本”，而“公开的文本”则需要隐晦而不能太露骨。打个比方，也许在二十年前，政法委书记的批条会是直接的“本案应如此判决：……”，但在今天，则会变成含蓄得多的“保持中立、公正裁判、严肃处理、尽快解决”等等语词；同样，法院的“隐藏的文本”是“我不想服从你但我需要借助你的力量”，但公开文本则会选择“在党委的支持和舆论的监督下，我们依据法定程序进行了审判，由于（某一方）依法不能……，故结果是……”这一类隐晦地表明善意和尊重但是实质上并未服从的语词。换言之，双方的不同“隐藏文本”通过表现为法言法语的“公开文本”的格式化而比较接近并统一了起来。正是在这样一种利用法言法语进行文本格式化的操作下，法院从法律外力量手中取得了形式上的控制权，得以小心翼翼地追求一个大体公正的结果。此时，若谁过于鲁莽，触犯了两种文本之间的界线，将会受到法院理直气壮而严厉的打压，本案中的瞿某最后的恃宠而骄、非四家医院联席则不愿做鉴定的行为，正是犯了用法律外力量的“隐藏文本”去挑战这种力量与法院已经形成的“公开文本”的大忌，因而被法院毫不犹豫地打压了下来，当然，这种打压一样是通过“承担举证责任”这样的“公开的文本”而实现的。同时又可以注意到的另一点是，虽然法院打压了瞿某的挑战行为，却依然给予了其应得的利益，这正是体现对法律外力量的隐藏文本的尊重。[35]
法院通过这种技术化的处理，使得自己在饱受法律外力量干预的实质下对社会公众却表现出独立而公正的姿态来。在局外的一般公众看来，法院的处断结果不但实质上大体公正，而且也不违反法理逻辑和法律规定，更为难得的是在巨大压力下看上去并没有明显地偏袒任何一方。判决以此获得了至少是大体上的合法性，法院在此意义上也取得了成功。更为重要的是，曾经介入诉讼的法律外力量也不会觉得法院对他们不敬，相反，却从判赔结果中看到了自己影响力的体现。于是这样一起重大的纠纷被如此“摆平”了。
这里讨论的内容并不只是对本文个案有意义。法院处理本文个案的成功，并非使用了什么特别的技术，而只是集中运用了法院日常性的处理个案的一般经验。[36]由此我们可以得到启示，法院对日常性的小纠纷就更有把握通过相似的经验和途径来解决。在如本文个案这样有影响的个案的鼓舞下，相似的经验和解决途径也更可能被坚持和继续推广。法院日常处理个案时的类似表现将带来其他潜在的效应：法院做出的具有平衡性的裁决将提高公众对法院的认可以及对诉讼的地位重视。这也意味着法院自身掌握的社会资源增加，意味着法院在今后的案件中增强与法律外力量的博弈能力，更多地通过合乎法言法语的“公开文本”来使法律外力量的“隐藏文本”得以“格式化”，并“反利用”法律外力量来达成自己的目的[37]。如此往复循环，从最宏观的视野看，法治社会形成的进程便微弱而实在地渐渐往前推进了。[38]
五、未终结的结束
当然这样的描述并不意味着一片光明。一方面，以上对弱者行动的论述大部分都并不能推导出必然如此的某种结果。弱者拓展“弱关系”网络的尝试极易遭到失败，弱者采用非常措施的代价过于惨重且能成功付诸实施的只是少数。另一方面，更为关键的是，强势者一样可以援引法律外力量来加强自己的能力，而且强势者的这种能力只会较弱者更强。从这个角度上来讲，本文论述的法律外力量对弱者帮助的可能性背后，隐藏着也许发生概率更高的法律外力量对弱者打击的可能。综而言之，强者和弱者的力量对比差距是因为诸多原因的积累存在的，并没有什么方法能令弱者真正取得与强者相同的地位，少数弱者的竭力努力和难得的幸运换来的只是某个时刻某一个案具体情境下短暂的与强者抗衡的机会而已，本文论述中引用的操作，绝非普遍适用的总能行之有效的在纠纷中令弱者变强的方法。
但正如一位学者所指出的那样：“当事人双方援引，诉诸于规范的行动以及围绕澄清，选择，解释规范的斗争总是在使业已形成并得到一般承认的社会角色和相互期待再次成为焦点或问题，从而不断地在恒常或固定的行为交往方式里织进了流动化的契机。”[39]弱者与强者的抗衡并不因为弱者与强者的分立将永恒存在而失去意义，在抗衡的过程也就是纠纷的发生和解决的过程中，弱者的接近强势力量的努力将可能引向新的规范形成，并最终归属于新的秩序的动态平衡的建构，并可能随时在具体场境下使弱者和强者的力量对比关系发生流动。
法院在此中扮演的，正是控制两者抗衡过程或曰纠纷过程的角色，法院精致化的“摆平”艺术，促进着规范的重新确立和秩序的再度平衡，而这种新秩序中的弱者和强者都将再度划分。法院的这种作用，对原秩序中的弱者而言，总是有益而值得期待的。
还有一项启示是，在法院的“摆平”艺术中，重要的一环就是需要在理论界寻找到适合的理论作为“公开文本”。对此法律的解释学将大有可为。法解释学向实务界的渗透方式除了必要的宣讲、撰文教化等形式以外，直接帮助实务界在重大关键个案中正确适用某种具有前瞻性的学说理论也不失为另一条有效的结合路径。[40]对于法学界来说，通过实证的方法更多了解实务界的动向，关注实务界面临的现实问题尤其是带有普遍性的需求，将其反馈至法律解释适用的学术活动中，搭起两者沟通的桥梁，也将是对中国法治发展的切实贡献。
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* 清华大学法学院硕士研究生。电子邮件：dengyi00@tsinghua.org.cn
本文整个写作过程中得到清华大学法学院王亚新教授的指导。此外还得到了友人王赢、陈杭平、许人杰、董磊的富有建设性的意见和建议，在此一并表示深挚的感谢。
[①] 对于此处所谓诉讼中的“弱势方当事人”（简称“弱者”）有必要下一个定义，笔者参考经济学界对于“弱势群体”的定义方法，提出一个粗陋的定义如下：诉讼中的“弱者”是指进入诉讼的经济状况较差、知识文化不足、诉讼能力低下、关系网络缺乏的处于社会下层的一方当事人。例如城镇失业下岗的贫苦职工、孤寡老年人、未获得足够社会保障的残疾人、文化程度较低的打工民工、贫困的农民等等。这里的“弱者”很多就是经济学上所指的“弱势群体”，因为经济上的贫困往往直接导致其它一系列能力和资源的匮乏，但两者的外延还是不同的。
[②] 此处可能面对的一种诘难是，本文所利用的有限的材料里体现出的是特定法院处理特定的案件时的技术和表现，而由这种特定表现引向具有普遍性意义的论述是否能够贯通？笔者的意见是，此类案件虽然是特别的，但其中法院所采取的应对措施，却无非是目前的法官们能一般性地运用于任何案件中的措施的集中体现，并不特别，只是运用的强度和能获得的效果随具体案件的不同有很大差异而已。
[③] 对本文个案的叙述采用按时间发展交待各方较重要的诉讼行动的方式，希望能显得比较清晰而有条理，也便于后文的分析。
[④] 以上材料均来源于清华大学法律援助中心曾经承办的真实案件，档案在中心有留存。
[⑤] 成安：《四川省最大人身伤害赔偿案代理始末》，载《中国律师》，2001年第11期，第13页。
[⑥] 上述几个案件中虽夹杂有刑事案件，但笔者认为在本文的视角上刑事民事案件的理论基础实质相通，故对于这里的论述并无妨碍。
[⑦] 将确定诉讼代理人定为利用法律外力量的方法可能会遇到异议，但笔者认为，诉讼代理人本身并非法律内力量，诉讼代理人运用法律的过程才是法律内力量的展示，当选择有较复杂背景的诉讼代理人以期这种背景能起到法律条文运作外的促进作用时，无疑是对法律外力量的利用。关于此点请一并参见本页注解4。
[⑧] 在目前的要求政法人才专业化的强势话语下，各地政法干部纷纷进入各类政法院校学习，以获取较高的学历并取得待遇分配以及职位升迁上的主动地位，此过程中极易与政法类院校的教师形成亦师亦友的关系。
[⑨] 笔者在翻阅卷宗时，发现其中还夹杂着一些说情条，其中有一张条注明的落款是“校友同仁某某某”，留给笔者十分深刻的印象。
[⑩] 笔者在清华大学法律援助中心工作期间，在接待来访的当事人时，往往当事人会说“你们是清华大学的，是国家最高学府，能说得上话，你们肯定有办法……”甚至有时当工作人员已经明确解释清楚法律规定上的权利义务时，当事人依然会不依不饶：“怎么（法律上）会只有这一点（钱）呢？你们是清华大学，肯定有办法帮我（另外）再多要一点”，诸如此类。
[11] X中院略有压制瞿某，这仅仅是笔者阅卷的一种感觉，例如X中院对于瞿某的先予执行申请没有发表意见，采用“拖”这一处理手法。如果这种情况确实存在，那么值得引起注意的一点就在于，此种对弱者不利的因素是在完全符合法律对程序的规定的条件下隐形存在的。
[12] 笔者并无意诟病我国目前立法和司法，相反的确认为目前立法和司法的倾向都是向保护弱者这一价值倾斜的。但笔者认为要真正实现弱者与强者的平等，仅仅将两者放在同一起跑线上是不够的，对弱者应予以特别的扶持。而我们目前的立法司法实践中在这方面的考虑尚有不足，某种意义上说，“法律面前人人平等”对于弱者其实是不平等。这也是弱者会寻求法律外力量帮助的主要原因之一。
[13] 从某种视角来看，一个有深层意义的现象是通过爬高塔来造成轰动影响的民工不少，但造成轰动后还真正跳下来的则不多。
[14] 【日】高见泽磨：何勤华、李秀清、曲阳译，《现代中国的纠纷与法》，法律出版社，北京，2003年3月第1版，第196页。
[15] 转引自张西安：《兼容性：民事诉讼法修改的一个考量指标》，提交给“民事诉讼法、仲裁法修改与完善研讨会”的论文，北京，2004年6月。
[16] 《大清律例》卷二十六“人命”中即有“威逼人致死”罪，律文载“凡因事威逼人致死者，杖一百。若官吏公使人等，非因公务而威逼平民致死者，罪同。并追埋葬银一十两。……”（载田涛、郑秦点校，“中华传世法典系列丛书”之《大清律例》，法律出版社，1999年9月第1版）必须说明的是，此处的“致”是通假字，通“自”，因此，此罪名翻译成现代汉语并不是“威逼他人致死亡”而是“威逼他人自杀”。
[17] 现代法律中并无逼人自杀需要负责一类的规定，（这里的“逼”是一种抽象的间接的“逼”，如果有直接实施的逼迫他人进行自杀的行动当然是可以考虑定为故意杀人罪的）因此将“逼出了人命，哪怕占理也要负责”认为是代表法律外力量的规则并无不妥。问题只在于，这种规则代表的是何种法外调控力量？笔者认为，其代表的是一种杂糅的力量，至少包括“人命关天”这样的话语代表的道德约束的力量以及“社会安定为第一要素”这样的话语所代表的政治需要的力量。
[18] 中国现下的权力配置首先在于党的领导，接下来是行政权力的控制，而人事权与财政权都不由自己控制的法院则需要附着于行政力量。
[19] 当然，这个论断可能是过于草率的，在我们的调研中已经深刻感到，中国各地目前的法院生存状况差别很大，在一些地区也出现了不少在行政力量面前能够保持独立甚至一定程度上与之进行抗衡的法院。但至少在本案发生的A省，这个论断目前还是可以适用的。
[20] Granovetter Mark, 1973, “The Strength of Weak Ties”, American Journal of Sociology 78.
[21] 此即所谓“社会资本”，该概念可参见Lin Nan,2001,Social Capital: A Theory of Social Structure and Action, Cambridge: Cambridge University Press. 电子资源，链接http://site.ebrary.com/lib/tsinghua/Doc?id=5001727.
[22] 我们很容易理解一群下岗工人一起坐在法庭上并不比一个下岗工人坐在法庭上具备更强的诉讼能力，而一个律师若能与一个下岗工人一起坐在法庭上，却可能大大提高下岗工人这一方的诉讼能力。
[23] 需要稍稍解释一下本文使用“弱关系”网理论的逻辑和着眼点：弱者在诉讼中建立“弱关系”网的尝试并不都是利用法律外力量，例如普通案件中当事人聘请律师的做法就是在法律内运作，但凡是利用法律外力量的几乎都可归于建立“弱关系”之一种。
[24] 不过有些时候建网不成功并不牵涉一方的价值评判和态度好坏，而是纯粹地因为技术原因。笔者在清华法律援助中心工作时，也曾收到上访者寄来中心的举报材料，但整个材料通篇除了批判的语句外对于具体事实没有论述，更没有附相应的证据，这种材料是无法回应的，寄材料的上访者和我们之间建立关系网络的意图也就失败了，尽管我们甚至对与他建立关系也是抱着积极的态度的。
[25] 这是很容易发生的，例如新闻媒体认为案件已经没有被关注的价值而退出，例如党政领导的关注点转移到其他事件等情形。
[26] 此处简单解释一下这两种途径划分标准，简单地说，第一种途径是弱者通过增加自己的力量，与强者争夺同一个合法性的制高点；而第二种途径是弱者通过非常规手段有代价地占据另一个合法性，以便压倒强者所占据的那个合法性。
[27] 这种沉重的代价未必是指弱者付出的有形的代价，例如前引陕西案例中的夫妻双双自杀死亡的结果；也有可能是无形的代价，例如本文个案中瞿某将伤者张某推上法庭的行为固然令法官不得不同意了她的请求，但她恐怕在道德上也必须面对“罔顾丈夫的生命牟取自己利益”的指责；甚至代价有可能是从以后永不能再获得此种非常规行为带来的利益。
[28] W. Zartman, The Political Analysis of Negotiation. World Politics, Vol. 26, 1974. p.396. 转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第215页。
[29] P. H. Gulliver, Negotiations as A Mode of Dispute Settlement: Toward A General Model. Law and Society Review. Vol. 7, No.4, 1973. p. 682. 转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第217页。
[30] 此处“矫枉过正”的心理比较重要，简言之，就是当个体带有某种嫌疑之后，为洗脱这种嫌疑，仅仅保持正当状态是不够的，必须作出某种积极的无嫌疑的姿态，尽管这种姿态可能不但是不必须的甚至完全是一种浪费或牺牲。
[31] 例如在媒体高度炒作的环境下，原本中立的举措可能被歪曲而理解为司法腐败的表现。
[32] 本文个案中也有体现，例如“三讲”巡视组直接以安定团结至上为由要求法院重做鉴定。
[33] 这个表述需要简单解释一下，例如本文个案中，当政治力量支持瞿某时，首先会要求X中院依照瞿某的要求办案；而当政治力量压制Y中院时，则首先会要求X中院不给予Y中院其应有的诉讼权利。法律外力量支持任何一方最终是通过在幕后影响裁判者的行为实现。
[34] 参见James C. Scott, Domination and the Arts of Resistance: Hidden Transcripts, Yale University Press,1990.
[35] X中院的判决书中特地花大篇幅说明了举证责任的相关法理驳斥了原告方的不当请求，然后又悄悄地从赔偿金额上满足了原告方其实并非很正当的请求。
[36] 例如我们可以说本文个案中法官最终选择“举证责任”这种技巧是极度特别的，（尤其当时还是2000年）但这种引入法理作为支撑的技巧则是法院在判决尤其是对疑难案件的判决时普遍性地使用的。
[37] 一种更加学理化的表述是“有关纠纷处理的这种‘话语’以法律专门职业工作者所构成的所谓‘法的解释共同体’为背景而上升到‘公共话语’的层面，就会使诉讼审判在获得透明度或可视性的同时，也拥有了引导规范秩序形成的更大力度。” 引自王亚新：《对抗与判定》，北京，清华大学出版社，2002年4月第1版，第116页。
[38] 笔者作为清华大学法律援助中心的工作人员，最近接手代理了一个案件。很特别的，此次的委托来源于本案的承办法官，原因是这个案件被抽中供人大代表旁听以监督法院的工作，但一方当事人非常弱，甚至不知道具体的诉讼程序应当如何进行，于是承办法官请求我们为这一方弱者提供代理，以在旁听的人大代表面前完成“与模拟审判一样严格精巧的程序表演”，“让他们心服”。也许仅仅由此作出以下的论断过于草率，但笔者确实认为，法院已经在有意无意之间试着“格式化”法律外力量，并从中获得不可言喻的点滴利益。
[39] 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第219页。
[40] 在本文个案中已经有了很好的一例：2000年所谓举证责任仅仅只是一种学界的流行话语而已，未进入司法解释，对法院并没有任何约束力。但X中院在紧迫的情况下采用此法理来直接作为判决的依据，虽然是被逼而显得不那么主动，但可谓歪打正着，成就了法律解释的学说向法律实务渗透的成果。
作者授权，转载请注明出处。原载王亚新等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年版。
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——对弱势当事人诉讼策略运作个案的理论解读
邓轶*
一、绪言
本文首先将触及一种现实中存在的情形：民事诉讼中的弱势方当事人[①]若单纯依赖法律进行诉讼，有可能陷入很不利的境地，但他们经过巧妙地将法律之外的某些力量对比关系引入诉讼，却可能成功地扭转劣势，获得对其自身相对有利的诉讼结果。笔者将通过一个真实的诉讼个案展现弱势方当事人利用法律外力量的过程，并简单分析此类力量产生作用的机制，在此基础上更进一步，尝试解释在当前的社会条件下，当弱者将法律外力量引入诉讼时，法官们如何努力运用某种法律内外的技术或手法巧妙地将这些力量的种种诉求翻译为诉讼自身的话语，做出大体上能为各方所接受的裁决，维持形式上的司法独立。[②]本文希望说明，在我国转型期的特殊背景下，法院有可能通过类似这样的某种精巧的“摆平”纠纷方法，提升法院的权威，增强法院通过法律与其它力量互动而作为参与博弈一方的能力，微弱但确实地推动着向法治社会的前进。在最后的部分，本文所论述的状况具有的内在局限性也将被涉及。
二、作为研究对象的个案
以下首先要介绍的这一个案，来源于笔者于2004年1月亲身参与的一次对法院民事诉讼程序的实证调研。此次调研的内容主要是大量查阅法院归档的案卷以获取关于目前诉讼程序运作现状的信息，由于前往调研的几个法院十分配合，允许我们全面查阅案件相关材料，因此在调研程序运作状况之余，我们对案件处理过程中出现的所有正式非正式的材料的作用、承办法官作出裁断的全部依据甚至承办法官的心理状态变化等其它信息都能获得比较全面的把握。在A省的X市中级法院（后简称X中院），笔者查阅到了一件特别的民事一审程序个案（后文简称“本文个案”）[③]：
1997年5月1日晚，A省Y市普通工人张某在回家途中被Y市中级法院（后简称Y中院）的警车撞伤，当时驾驶警车的Y中院工作人员在拦过路车不成的情况下，用肇事警车将重伤的张某送至医院救治。张某经一段时间的救治后，病情到达高位截瘫、精神异常的状态下。交警部门对事故进行认定时，以Y中院工作人员在事故后擅自移动肇事车辆破坏现场为由，依法推定Y中院承担事故全部责任。此后，交警部门组织事故双方调解，因意愿差距太大而不能达成协议。
1999年4月16日，张某妻子瞿某作为张某的法定代理人，并聘请A省的某政法类院校的两名教师作为诉讼代理人，向A省高级人民法院（后简称A高院）起诉Y中院，案由为道路交通事故人身损害赔偿，起诉标的高达1180万。
1999年4月20日，A高院指定X中院审理此案；1999年5月8日，瞿某提交管辖权异议书认为依A省法院系统规定，标的达1000万的案件应当由A高院管辖，X中院作为Y中院的平级法院根本无法公正判决并且执行；1999年5月11日，X中院裁定驳回管辖权异议；1999年5月24日，瞿某对此裁定上诉至A高院；1999年6月18日，A高院裁定驳回此上诉。
1999年8月12日，Y中院向X中院递交答辩状，辨称：“1.Y中院负事故全责仅是交警部门根据肇事车辆被移动而推定，但移动肇事车辆是因为附近无车经过又必须立即将伤者送到医院抢救，且正是因为这种及时的处断措施伤者才最终保住了性命；2.张某的伤情需要鉴定，诊断费用需要核算，不能漫天要价。”
1999年7月15日、7月20日、7月22日、8月3日、8月25日、8月30日，瞿某向X中院连续提出先予执行申请，X中院一概未答复。此后，瞿某及其代理人开始接触传媒，以“司法腐败横行、弱者屡受欺压”为焦点，舆论开始得知并关注此案。这一时期，瞿某递交的缓交诉讼费申请获准。
1999年9月9日，两名上海专家应法院请求来到A省为张某做伤情鉴定，由于瞿某称原告无钱，拒做核磁共振，两名专家最终出具的鉴定书上对于最关键性的一处伤害的结论是“可能与交通事故有关”，但“无法确认”。此后诉讼双方对此鉴定书的有效性展开持续的争议。
1999年11月19日，瞿某回复X中院此前给其的“限期答复书”，语气强硬，称“上海专家所作鉴定纯属受贿后的枉法鉴定”，要求“X中院和Y中院共同担保张某的安全，由Y中院负担费用送张某去北京鉴定，到北京后须请新闻媒体到场监督”云云。X中院对此答复书的回应是认为无证据证明上海专家受贿枉法鉴定，没有必要重做鉴定。瞿某此后向A省政法委书记上书，痛诉司法腐败，称“Y中院一手遮天，全Y市无人敢碰此案”。
1999年12月23日，A省政法委书记作出批示，要求Y中院注意回避，要求X中院“打消顾忌、公正裁决、严肃处理、尽快解决、必须重做伤情鉴定，在合法前提下可以请人大、媒体监督”。此后，X中院再度与瞿某商议重做鉴定事宜，就重做鉴定达成一致，但在重做鉴定是否需要专程去北京这一点上争执不下，瞿某坚持去北京，双方始终不能达成一致。
2000年3月29日，在无法就重新鉴定的地点达成一致的情形下，X中院决定在现有证据基础上开庭审理此案。但开庭伊始，瞿某及其诉讼代理人便提出必须去北京重做伤情鉴定，并将张某抬入法庭，张某本人处于精神异常状态，致使庭审无法继续，法官只能匆匆宣布休庭，此时庭审纪律尚未宣读完毕。此后4月13日、4月14日，X中院两次继续开庭，依然因为瞿某不配合而未能取得理想的效果。
2000年4月19日上午，X中院第四次开庭，瞿某态度空前强硬，把张某抬入法院大厅，声称“今天你们不答应我就把他扔在这里自己先走了，出什么事你们法院自己担着”，三名法官紧急休庭磋商，经过一个中午的激烈讨论以及向院长和审委会的请示后，在下午开庭时宣布同意去北京鉴定，但是费用须由原告方自行负担。
2000年5月初，由于在由谁负担鉴定费用的问题上还是争执不下，承办法官向A高院打报告请示，希望不再与瞿某等人协商，以现有证据为依据尽快判决，A高院表示支持。
2000年5月下旬，中央“三讲”巡视组来到A省视察工作，瞿某向该巡视组控诉A省法院系统“官官相护，压制百姓，受了伤连个鉴定都不让做”，于是巡视组向A高院提出质询。A高院当即向X中院下了指示，明确“伤情鉴定必须重新做”，并隐晦地确认了即使由法院掏鉴定费也可以。
2000年6月，X中院三名承办法官前往北京联系鉴定事宜，却发现瞿某要求的公安部、最高人民法院等部委均无伤情鉴定机构，无法落实。2000年7月，承办法官与瞿某协商能否在A省内鉴定，可以媒体全程监督，瞿某最终答应，但提出必须由全省最好的四家医院作联席鉴定。2000年8月，承办法官几经周折通过A省政法委请A省卫生厅进行协调落实了两家医院愿意联席鉴定，但瞿某所列的四家医院中的另两家仍然不愿参加。在此情况下，承办法官向A高院请示后，依据A高院院长的指示最后征求瞿某的意见是否可以两家联席鉴定，遭瞿某断然拒绝。承办法官至此终无计可施，并从此与原告一方脱离协商。
2000年9月21日，X中院三名承办法官向X中院审委会、A高院审委会、A省政法委递交详细的办案情况汇报，三名法官总结此前的努力后提出希望用举证责任原理进行判决以“在道理上站住”，并“获得公众的理解和支持”。X中院和A高院经过几轮协商，同意了承办法官的意见，并且确定了大体的赔偿范围应当在50万左右为宜。这一意见出台后也得到了A省政法委的支持。
2001年3月6日，X中院作出一审判决，以上海专家的伤情鉴定意见为主要依据，未认定一直存在争议的那处最关键性损伤，判决书中最着重的是花了相当篇幅解释了对这一争议焦点原告方未履行举证责任所以应当承担相应的不利后果的法理。而最终判赔数额是判Y中院赔偿原告“各类医疗费用”8万，“精神损害赔偿费”3万，“各种后续治疗费用”44万，此数额远远超过当地此前一般处理交通事故人身损害赔偿案件即使致死也最多能有十几万赔偿的标准。
2001年4月20日，宣判。瞿某拒绝在送达回证上签字，但最终并未上诉。
三、与弱势方“力量”相关的思考
1．绝非特例的本文个案
本文个案是一个集中体现弱者如何借用法律外力量的个案，但绝非仅仅是一个弱者利用这种力量的偶发性案件。
笔者从清华大学法律援助中心曾经承办的真实案件的具体资料中，发现许多案件都与本文个案有某种相似的因素或情形：弱势方当事人来清华大学法律援助中心寻求帮助，与本文个案中瞿某寻找A省政法类院校两名教师作代理一样，兼具对援助者代理能力以及对其社会影响力的期待；在李某诉某两个著名门户网站名誉权案件中，李某作为无权无势的贫困老人对抗强大的经济实体却拥有非常强的主动性，原因即在于李某得到了来自某家报纸的记者对他的专门采访和报导；在黄某诉某公司工伤纠纷案件中，黄某在庭上公开展示其伤情惨状，最终获判高达十二万的赔偿金，超过一般额度；在14民工诉某著名高校后勤集团案件中，起初根本不屑于协商的后勤集团领导最终同意调解方案，正是因为援助者们与该高校副校长沟通后，该副校长作出了直接的指示。其余还有很多相似的例子，难以一一尽数。[④]
随意挑选几条热点法治新闻，从中同样可以很容易地发现与本文个案的处理相似的因素；在号称当时四川省最大的人身伤害赔偿案中，代理律师为如何争取上级法院指令可能对已方有利的损害发生地基层法院受理此案件而绞尽脑汁，用尽了程序内程序外的方法；[⑤]在沈阳刘涌黑帮案中，通过网络上舆论的压力，最高法院不得不亲自提审此案并最终做出了和舆论声音一致的判决；在西安宝马体彩案中，当事人刘某不甘心被诬是假兑奖而爬上六米高的广告牌作欲跳下的姿态来证明自己的清白，成功引起了相关部门的关注；在黑龙江宝马撞人案中，省委副书记慨然下令要查个水落石出，直接使原本毫无动静的案件彻查工作全面展开。[⑥]诸如此类，同样不胜枚举。
由上述案件的具体情况可见，诉讼中的弱者引入法律外力量的行动中常常存在着诸如向某一特别的方向推动诉讼程序、将具体案件诉诸媒体及公众、寻求外部的强势权威介入等等共同要素。这些行动有些甚至只是弱者们下意识而为之，但却符合采取这种行动的一般倾向和趋势，并且不管这些行动刻意与否，总能从中发现某些共通的现象或规律。因此，从一个典型个案开始剖析这类案件展开的普遍性逻辑，应属可行。以下，本文将基于个案中体现这些共通要素的情节，尝试从逻辑及理论上进行解读。
2．对本文个案中弱者行动逻辑的直接解读
可以看到，本文个案中的瞿某是一个比较精明的人，此案伊始，她便开始利用法律外的力量。第一步便是延请A省某政法类院校的两名教师担当诉讼代理人，[⑦]这也许是她遭遇“全Y市无人敢碰此案”后的退一步的选择，但事实上却成了一着十分精巧的高招。一则，特定地区政法类学校的教师与该地区的政法干部间往往有着比较多的关系，[⑧]这种关系较之律师与政法干部间构筑的关系网，不仅在范围上更宽阔，而且形式也显得比较正当，办事时也便于把握分寸和余地；[⑨]二则，政法类院校的老师对于诉讼知识的掌握有时不仅不逊于律师，而且在宏观的把握上可能还略胜一筹；三则，也是笔者认为最重要的，政法类院校的教师之所以愿意介入具体案件，往往更多的是为出名考虑而非为获利考虑，这样他们便往往愿意采用一些激烈的有轰动性的手法，而这样一种倾向正便利了更多法律外力量的介入，为弱者在具体情境中转化为强势提供了可能。也许，最初，弱者们做出寻找有较复杂背景的诉讼代理人的选择凭借更多的是一种有利可图的直觉而非如何利用这些代理人的背景的精打细算，[⑩]但走出了这第一步后，随后的种种利用法律外力量的方式则在这些代理人的谋划以及他们自身背景的作用下显现出清晰的路向来。
从过程上讲，本案中瞿某一方的诉讼行动一开始的确是依照法律规定来进行的，但其作为弱者的无力展露无遗，按正常发展是几乎不可能赢得官司的。不论是Y中院答辩的有理有力有节，还是X中院对于瞿某有意无意间的确存在的压制，[11]都预示着若单纯按法律程序走下去瞿某是看不见光明的。[12]于是，更进一步利用新的法律外力量就成了弱势方当事人必须的选择。
为了扳平已倾斜的局面，本文个案中的原告方首先选择的是运用传媒这一强大的法律外力量。古训有“水能载舟，亦能覆舟”，掌握民心是任何社会不能不重视的，在法院系统依然“行政化”的今天，法院系统作为“社会安定的最后一道屏障”，更不得不重视审判的“社会效果”，简化公民旁听庭审的手续正是这种倾向的一个良好注脚。原告方正是看到了这一点，因而从1999年8月起开始努力吸引媒体的关注，制造有利的舆论氛围。这一步，非但转变了局面，让法院同意了缓交诉讼费并以比较高的速度去上海请来了伤情鉴定的专家，更为此后的各个步骤搭好了上佳的平台。事实上，“把事情捅出去”，是弱势方当事人比较容易想到的一条路子，在笔者于清华大学法律援助中心接待当事人时，常常发现有些上访的当事人不仅仅找信访接待部门投诉，更准备了专门的材料去投给各大传媒机构。此处的关键问题其实在于应该如何把问题“捅出去”，如何注意在追求轰动效应的同时对法律和政府的态度保持“踩线不越线”，如何注意始终定位为“走投无路的弱者”而不能采用过激手段转化为“破坏社会稳定的坏分子”。在这一点上近期一个比较成功的范例便是西安“宝马彩票案”中那位假彩票的受害者，他往6米这样一个“高空”的一站，既避免了过度的人身危险和让政府不好下台，又吸引了诸多媒体的眼球，促成了这件大案迅速浮出水面。而近几年来各地层出不穷的民工爬高塔追索工资现象，也与此有着异曲同工之妙。
民工爬高塔的主要意图并不在于真的要搞出人命来，而是为了让媒体对此有所报导后逼迫主管部门关注这个问题，[13]这可谓之“以死相逼”，但是这种逼法还比较间接，主管部门还不用直接面对那惊心动魄的场面。但本案中原告方的“以死相逼”的做法则狠狠地将了法院一军，当高位截瘫的伤者被抬进法院抬上法庭，在法庭上痛苦呻吟，当伤者的亲人控诉法院竟然不同意让这样的伤者去一个他觉得公正的地方鉴定，当伤者的亲人扬言要把伤者扔在法院看看法院是否敢于见死不救，尤其当这一切发生在媒体的面前会被直接回馈给公众时，法院除了接受“弱者”们的要求外根本别无选择。有外国学者曾经对此有过精辟的论述：“逼迫他人自杀的人是会受到法律谴责的，在这种正义感情下，对于感到被逼入绝境的人来说，自杀成为最后的攻击性抵抗手段。扬言要自杀，并故意让他人看到为自杀而作的准备工作，仅此而已就可以成为进攻的手段，周围的人必须把这件事当作至关重要的事情来对待。这一点足以让法院下达判决时犹豫不决。”[14]
不过，这还没有表达出最极端的方式，有这样一个真实案例：被告陕西某县某村民顾某被判决赔偿原告另一村民张某工伤治疗相关费用一万余元，顾某在法院执行通知书指定的最后期限前在原告张某家门口用雷管自爆身亡，留下遗书指责判案法院“必（逼）的我走投无路，之（只）有一死了之”，该法院在上级法院认为此案判决错误必须再审的指令下不得不追加原被告顾某之妻周某为被告对此案进行再审，而再审期间，当形式转向有利于被告周某的方向发展时，原告提出撤诉，法院也准备批准撤诉，周某听说此消息后又在法院门口服毒自杀。此后该县县委召集各部门研究决定，向顾某和周某的子女发放生活补助直至18周岁，免去其义务教育费用，并对顾周两人的父母由政府按五保供养。[15]可见，在真正出了自杀出了人命的情况下，法院原本判决是对是错已经是不重要的了，“逼出了人命，就得负责”，这是古已有之的观念，[16]也是法院和法官们无从抗拒的代表法律外力量的规则。[17]事实上，这类事情的处理也不是法院自己能够处理得了的，需要诸多种力量的通力协作，上面的两人连续自杀案的最终处理是由县委出面召集各部门研究后予以解决已经很好地表明了这一点。
如果说利用媒体舆论是扳平了局面，以死相逼是占据了主动，那么利用另一种法律外力量则令弱者们获得了压倒性的优势——寻求高层党政领导的支持。按中国古代的传统，在封建帝制时代，皇帝是一切法律之源，州县的“父母官”们作为皇帝的代表，同样也身兼行政权和司法权于一身，因此向行政部门申诉还是向司法机关起诉的区分是不存在的。这种意识一直延续到今天，而今天的社会状况也继续为这种意识提供了生长的土壤，目前，司法依然只是高度集权的国家机器中的一个部分。[18]在这种状况下，党政首脑的批示的效力比法院自身的意愿大得多，按旧有的意识直接找党政首脑来获取“尚方宝剑”的支持依然是可行且卓有成效的方法。[19]本文个案中原告一方一直寻求着各种领导的支持，且每次获得党政关键领导的支持，都能够获得非常大的压倒性的主动，在获得中央“三讲”巡视组的支持前，原告方其实还是有所不利的，X中院和A高院都已经准备转为强硬姿态了，但获得巡视组支持后原告方则完全是以强势者的压服姿态出现了，个中转变非常明显。
此外，从原告方向“三讲”巡视组申诉这一事件可以分析出弱者利用法律外力量的几种成熟技巧，他们需要把握住权力运作的脉络，不仅尝试利用权力之间的缝隙来以中央权力压制地方权力，更须准确地抓住可能稍纵即逝的时机，这对于弱者们成功获得法律外力量的支持是有重要帮助的。必须提及的是，此举能成功，与之前已经利用媒体的力量造出了有利于他们的“势”是密不可分的。由此也可见，如果能巧妙地将法律外力量组合，就可以发挥出更大的效力。
3．对本文个案中弱者行动机制的理论解读
也许我们已经看到弱者利用一股又一股的法律外力量来介入诉讼的过程了，但是，是否能够更进一步从理论上抽象概括这一过程呢？以下笔者试图从“弱者如何引入法律外力量”以及“法律外力量怎样起作用”这两个方面作一解释。
（1）弱者如何引入法律外的力量？
在笔者看来，弱者引入法律外力量的过程主要有两种途径。第一种途径是拓展弱者自身的社会关系网。在此，我们需要引进美国社会学学者Granovetter的“关系强度”概念（“strength of the ties”），在他看来，关系是人与人、组织与组织之间由于交流和接触而实际存在的一种纽带，可以分为“强关系”和“弱关系”，其中的“弱关系”是指社会经济特征不同的个体之间发展起来的关系，传递的是异质性的信息，从而更能跨越社会界限去获得信息和其它资源，“强关系”则正好相反。[20]由此可见，个体的“弱关系”网愈强，个体所能占有的“嵌入在社会关系和社会结构中的可被行动者用于增加其目的性活动的成功的可能性的资源”[21]也就愈多。换言之，个体在社会中的“弱关系”网愈强或者创造“弱关系”网的能力愈强，他在社会中就愈能获得异质资源从而成功达到目的来处于强势的地位。而这样一个原理当然也适用于弱者参与诉讼的过程这一社会事务中。
对诉讼中的弱者来说，“弱关系”网络一般是缺乏的，弱者作为在权力、地位和社会声望方面处于劣势的边缘群体，几乎没有可资利用的稀缺资源或特殊等价物参与到城市更广泛的社会交换中，去换取自我发展的资源和机会，因此，他们被局限在自身周围的一个小环境内，在这十分有限的环境中，关系网络中的成员的地位往往是同质的，也就是说弱者的关系网络基本上是“强关系”网，换言之他们缺乏异质性的资源，他们很难与高层社会阶层进行沟通并从那儿得到任何帮助。这反映在诉讼中就是弱者一般具有的社会资本缺乏、诉讼能力低下的情况难以通过运用原有关系网络的资源得到改善。[22]正因如此，弱者进入诉讼后，为了扭转劣势，首要的行动便是开始不断地与不同质群体（严格说是更优质的群体）间进行建立“弱关系”网的尝试。不论是延请诉讼代理人、吸引新闻媒体还是向领导反映情况，都不过是此中一种。[23]
但这种尝试又是需要技巧的，“弱关系”网络的建立不那么容易成功。[24]有以下一些技巧是笔者认为弱者拓展社会关系网时需要运用的：其一，展示出利益互惠的可能。没有人会无故为自己惹上麻烦，尤其是当地位比较高的群体要介入低层群体面对某个强者且尚处于劣势中的纠纷时更是如此，令他们能看到隐含的利益是必须的，当然，这种利益可能是间接的或者是无形的，例如提高声誉或取悦上级等等。瞿某延请诉讼代理人的行为和运动媒体进行炒作的行为能够成功都是因为满足了这两种力量自身的需求：做大案子出名和制造轰动性的新闻；其二，应当巧妙地运用权力之间的缝隙为弱者所用，而非单纯地将弱者摆在与权力对抗的“斗士”的位置上。尤其是越过下级直接试图与上级建立关系时，一味强调“受到了下级怎样的损害”是不够的，强调“下级如何违反了上级的英明决策将上级的好心办成了坏事”之类的“挑拨”和“挤兑”的技巧对于吸引上级关注是更为有效的。我们可以看到本文个案中弱势方在每一次的向党政领导上书的过程中都一再强调“X中院的做法违反了中央‘依法治国’的方针，罔顾中央关于切实保护弱势群体利益的政策，伤害了普通群众对于党和国家的感情”等等语言；其三，要经常性地制造出一些值得关注的热点。弱者的建立关系网的努力始终是围绕他所卷入的纠纷本身的，因此注定是一种暂时性的网络，这种暂时性网络的持续时间未必能长于解决纠纷所需要的时间，[25]而一旦这种暂时性的关系网络消失，纠纷向弱者一方倾斜而获得解决也就成了奢望。维持暂时性网络的最好方法就是始终用新的矛盾新的变化来补充“支网”的张力。本案中原告方在争议鉴定有效性的过程中首先争议的是原鉴定结论是否合法，后转为是否应当到北京鉴定，后转为到北京鉴定的费用由谁承担，后转为省内鉴定由多少医院联席，平均过一段时间总会突出一个新的焦点，持续吸引公众的目光。
弱者引入法律外力量的第二种途径，恐怕就是运用一些非常规性的手段，直接地占有某种合法性的制高点，从而取得局部或者全局的主动权。[26]前文叙述的“以死相逼”的方法，已经对此作出了非常生动的解释。但这种方法注定只能是一种个别性的、随着不可言喻的灵机一动的冲动而采用的、无法推广普及的方法，因为采用这种方法是需要严苛的交换条件的。弱者即使能够成功，也必须付出沉重的代价，[27]更何况还要首先面对能否成功的巨大风险。正可以用“双刃剑”来形容。
（2）法律外力量如何起作用？
弱者引入法律外力量，是怎样起作用的呢？这就牵涉到了力量与规范间的关系。诉讼实质是一种纠纷解决的方法，其目的则是解决纠纷后稳定被纠纷卷入动荡的秩序，在此过程中力量与规范成为了两个主要相关要素。
力量，即“power”这一概念，被广泛接受的一个定义是“使他人在自己所意图的方向上行动的能力”。[28]例如本文个案中涉及到的诉讼代理人的知识力、舆论的导向力、党政领导的影响力、法律本身的强制力等等都是典型的“power”。纠纷双方的力量对比在很大程度上直接决定了解决纠纷的走向。
规范，即“norm”，则没有一个适用的定义，从常识、公理、道德到礼仪、习惯、法律，都可以纳入“规范”，可以简单认为是大多数人们所认同的一种价值取向。规范常常被认为是解决纠纷的依据，但事实上却也是一种power的源泉。有一位学者指出：“规范往往意味着一定程度内共同生活的人们共有的‘象征符号和集体精神的体现，既成的利益格局，社会关系的结构，交往结合的样式’，而诉诸于规范则意味着引入外部同情，声援和支持的可能。”[29]在本文个案中，不管是原告方作为招牌打出的“我是弱者”，还是在表演“以死相逼”时的有恃无恐，都有“保护弱者”、“生命无价”这些社会规范作为强大的支撑。
力量（power）不仅仅能直接影响纠纷导向，更在一定程度上决定了能援引怎样的规范，例如没有一定的知识水平，无法掌握法律的意义，自然也就无法运用法律这种规范。而规范也能够产生力量（power），法院判决具有强制执行力，便是由规范而生力量的一例。力量与规范之间存在着彼此影响的关系。
力量与规范之间关系的原理对诉讼的过程能很好的解释。对诉讼中的一方而言，己方力量愈强便使赢得诉讼的可能愈向己方倾斜，所以，需要尽力增强己方力量。在弱者的角度，法律内的力量上由于其自身固有的种种缺陷而无法增强到其需要的程度，此时一个有效方法就是利用法律外的力量去援引更有利于加强力量的法律之外其他规范，并由其他规范产生更强的力量为己所用影响诉讼。在本文个案中，瞿某单凭原有的力量不足以获得法律内的充分支持，但她很努力地利用了各种法律外力量来援引其他的规范和价值。例如她利用媒体的宣传获得公众作出的社会评价的支持，从而对她的力量产生质的增强。这一关系可以表现为图1所示。
弱者
利用法律外强势力量
法律外规范
弱者最初的力量
弱者最终的力量
图1
他种力量量量
与此相反，如果没有理顺力量与规范之间的关系，使用的力量与依托的规范产生了冲突，则两者之间将会产生抵消的关系，令原本强大的力量反而削弱，本文个案中的另一方当事人Y中院正好可以作为这种情形的一个注解。在本文个案中，Y中院起初是占尽优势的，在案件事实上其实并不理亏，在法律适用上更是驾轻就熟，再加上作为一个中级法院所拥有的资源，其力量处于绝对的强势。但是，其作为一个中级法院的地位和权力以及这种地位和权力背后作为支撑的规范却产生了反作用。法院的权力在理论上是至高的居中裁判的权力，在受尊重之余产生的另一效果是民众对于这种权力的被滥用最不能容忍，“司法腐败”在众多腐败现象中正是令民众最不满的一种。在本文个案中，Y中院作为通常的裁判者站在被其同伴裁判的位置上，这就令人很自然地产生各种是否会产生腐败的遐想。而为了避免这种遐想，无可奈何的选择是矫枉过正，[30]Y中院所原本享有的正当权利被打上重重折扣，从而保证整个过程在公众眼中的清白。由此Y中院原本拥有的强大力量因为特定情形下与其背后的规范有所冲突而被大大削弱了。
必须面对一种有力的质疑：上述论点完全是在本文个案的基础上论述的，而本文个案的特殊性非常大，在普遍性的意义上，力量与规范的抵消对强势者能否适用呢？而被利用的法律外力量在此又扮演何等角色？笔者认为，在普遍性意义上，强者也可能会遭遇力量与规范的抵消而削弱力量，法律外力量有可能通过两种方式来对此产生作用：其一，是法律外力量唤醒乃至激化强势者自身力量与所依托规范之间的矛盾，这也是本文个案中的主要作用形式；[31]其二，是法律外力量通过援引其他规范而直接对强势者的力量形成压制。[32]这一关系可以表现为图2所示：
唤醒或激化
法律外力量
强者
所依托的规范
强者最初的力量
其他规范
范
强者最终的力量
图2
使用或激活
在双方引入的法律外力量复杂的相互作用下，诉讼双方力量此消彼涨，向强势者一面倒的局面就此改变了。
四、对法院应对的分析
上文的分析将法律外力量作为主要的表演者，但居中裁判的法院在诉讼过程中决不是无所作为的。以下，本文试图提出关于在法律外力量介入诉讼的整个过程中，作为裁判者的法院采取的应对策略和最终收获的假说。
法律外力量对弱者的加强也好，对强者的削弱也好，归根结底会体现在对受诉法院的压抑和对承办法官职权的挑战上。[33]但值得深究的一点首先是，法院对于这种压抑的态度又如何呢？是否是一种完全的无奈之下的拒斥、抵抗，但又不得不妥协的态度呢？恐怕并不尽然。笔者认为，在目前“依法治国”的强势话语的支持下，不仅法院具备一定的抗压能力，更注重自己的社会地位和社会利益，更多时候希望保持中立和公正，做出能被广泛接受的裁决。且更进一步说，即使在自身能力有所不足时，法院还存在着反过来利用各种对法院进行压抑的力量的愿望甚至是要求。例如，本案中，在最后请求各医院作联席鉴定时，起初根本没有医院愿意被卷入到这件公众反响很强烈的事件中来，此时X中院正是利用A省政法委的权威与A省卫生厅协商，然后再利用A省卫生厅的力量最后迫使两家医院同意参加联席鉴定。（尽管另两家依然没有屈服）这样的成果，光靠法院“依法行使”自身的力量是不可能实现的，法院正是利用了弱者所引入的法律外力量才达成了。也就是说，在当下法院自身力量不足的情况下，弱者引入的用于压抑法院的法律外力量也有可能反而带给法院新的资源，成为法院的博弈资本。
现在的问题是：法律外力量对法院的压抑与法院希望不受压抑却能利用这种强势力量为己所用的矛盾是如何消解的呢？这恐怕首先要从法律外强势力量是如何实现压抑来看。为了说明这个问题，笔者想引入Scott教授“公开的文本”（public transcript）与“隐藏的文本”（hidden transcript）的理论。简单来说，“公开的文本”指的是从属者与那些支配他们的人之间公开的互动，而“隐藏的文本”指的是发生在后台的话语，它由后台的言说、姿态和实践所构成，确定、抵触或改变了“公开的文本”所表现的内容。[34]
以这种理论来审视我们的诉讼，我们发现，法律外力量对法院的压抑，不管背后有着多强大的权力的支撑和强烈的支配欲望，在当下“建设现代法治国家”这样的话语霸权下，只能是一种“隐藏的文本”，而“公开的文本”则需要隐晦而不能太露骨。打个比方，也许在二十年前，政法委书记的批条会是直接的“本案应如此判决：……”，但在今天，则会变成含蓄得多的“保持中立、公正裁判、严肃处理、尽快解决”等等语词；同样，法院的“隐藏的文本”是“我不想服从你但我需要借助你的力量”，但公开文本则会选择“在党委的支持和舆论的监督下，我们依据法定程序进行了审判，由于（某一方）依法不能……，故结果是……”这一类隐晦地表明善意和尊重但是实质上并未服从的语词。换言之，双方的不同“隐藏文本”通过表现为法言法语的“公开文本”的格式化而比较接近并统一了起来。正是在这样一种利用法言法语进行文本格式化的操作下，法院从法律外力量手中取得了形式上的控制权，得以小心翼翼地追求一个大体公正的结果。此时，若谁过于鲁莽，触犯了两种文本之间的界线，将会受到法院理直气壮而严厉的打压，本案中的瞿某最后的恃宠而骄、非四家医院联席则不愿做鉴定的行为，正是犯了用法律外力量的“隐藏文本”去挑战这种力量与法院已经形成的“公开文本”的大忌，因而被法院毫不犹豫地打压了下来，当然，这种打压一样是通过“承担举证责任”这样的“公开的文本”而实现的。同时又可以注意到的另一点是，虽然法院打压了瞿某的挑战行为，却依然给予了其应得的利益，这正是体现对法律外力量的隐藏文本的尊重。[35]
法院通过这种技术化的处理，使得自己在饱受法律外力量干预的实质下对社会公众却表现出独立而公正的姿态来。在局外的一般公众看来，法院的处断结果不但实质上大体公正，而且也不违反法理逻辑和法律规定，更为难得的是在巨大压力下看上去并没有明显地偏袒任何一方。判决以此获得了至少是大体上的合法性，法院在此意义上也取得了成功。更为重要的是，曾经介入诉讼的法律外力量也不会觉得法院对他们不敬，相反，却从判赔结果中看到了自己影响力的体现。于是这样一起重大的纠纷被如此“摆平”了。
这里讨论的内容并不只是对本文个案有意义。法院处理本文个案的成功，并非使用了什么特别的技术，而只是集中运用了法院日常性的处理个案的一般经验。[36]由此我们可以得到启示，法院对日常性的小纠纷就更有把握通过相似的经验和途径来解决。在如本文个案这样有影响的个案的鼓舞下，相似的经验和解决途径也更可能被坚持和继续推广。法院日常处理个案时的类似表现将带来其他潜在的效应：法院做出的具有平衡性的裁决将提高公众对法院的认可以及对诉讼的地位重视。这也意味着法院自身掌握的社会资源增加，意味着法院在今后的案件中增强与法律外力量的博弈能力，更多地通过合乎法言法语的“公开文本”来使法律外力量的“隐藏文本”得以“格式化”，并“反利用”法律外力量来达成自己的目的[37]。如此往复循环，从最宏观的视野看，法治社会形成的进程便微弱而实在地渐渐往前推进了。[38]
五、未终结的结束
当然这样的描述并不意味着一片光明。一方面，以上对弱者行动的论述大部分都并不能推导出必然如此的某种结果。弱者拓展“弱关系”网络的尝试极易遭到失败，弱者采用非常措施的代价过于惨重且能成功付诸实施的只是少数。另一方面，更为关键的是，强势者一样可以援引法律外力量来加强自己的能力，而且强势者的这种能力只会较弱者更强。从这个角度上来讲，本文论述的法律外力量对弱者帮助的可能性背后，隐藏着也许发生概率更高的法律外力量对弱者打击的可能。综而言之，强者和弱者的力量对比差距是因为诸多原因的积累存在的，并没有什么方法能令弱者真正取得与强者相同的地位，少数弱者的竭力努力和难得的幸运换来的只是某个时刻某一个案具体情境下短暂的与强者抗衡的机会而已，本文论述中引用的操作，绝非普遍适用的总能行之有效的在纠纷中令弱者变强的方法。
但正如一位学者所指出的那样：“当事人双方援引，诉诸于规范的行动以及围绕澄清，选择，解释规范的斗争总是在使业已形成并得到一般承认的社会角色和相互期待再次成为焦点或问题，从而不断地在恒常或固定的行为交往方式里织进了流动化的契机。”[39]弱者与强者的抗衡并不因为弱者与强者的分立将永恒存在而失去意义，在抗衡的过程也就是纠纷的发生和解决的过程中，弱者的接近强势力量的努力将可能引向新的规范形成，并最终归属于新的秩序的动态平衡的建构，并可能随时在具体场境下使弱者和强者的力量对比关系发生流动。
法院在此中扮演的，正是控制两者抗衡过程或曰纠纷过程的角色，法院精致化的“摆平”艺术，促进着规范的重新确立和秩序的再度平衡，而这种新秩序中的弱者和强者都将再度划分。法院的这种作用，对原秩序中的弱者而言，总是有益而值得期待的。
还有一项启示是，在法院的“摆平”艺术中，重要的一环就是需要在理论界寻找到适合的理论作为“公开文本”。对此法律的解释学将大有可为。法解释学向实务界的渗透方式除了必要的宣讲、撰文教化等形式以外，直接帮助实务界在重大关键个案中正确适用某种具有前瞻性的学说理论也不失为另一条有效的结合路径。[40]对于法学界来说，通过实证的方法更多了解实务界的动向，关注实务界面临的现实问题尤其是带有普遍性的需求，将其反馈至法律解释适用的学术活动中，搭起两者沟通的桥梁，也将是对中国法治发展的切实贡献。
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* 清华大学法学院硕士研究生。电子邮件：dengyi00@tsinghua.org.cn
本文整个写作过程中得到清华大学法学院王亚新教授的指导。此外还得到了友人王赢、陈杭平、许人杰、董磊的富有建设性的意见和建议，在此一并表示深挚的感谢。
[①] 对于此处所谓诉讼中的“弱势方当事人”（简称“弱者”）有必要下一个定义，笔者参考经济学界对于“弱势群体”的定义方法，提出一个粗陋的定义如下：诉讼中的“弱者”是指进入诉讼的经济状况较差、知识文化不足、诉讼能力低下、关系网络缺乏的处于社会下层的一方当事人。例如城镇失业下岗的贫苦职工、孤寡老年人、未获得足够社会保障的残疾人、文化程度较低的打工民工、贫困的农民等等。这里的“弱者”很多就是经济学上所指的“弱势群体”，因为经济上的贫困往往直接导致其它一系列能力和资源的匮乏，但两者的外延还是不同的。
[②] 此处可能面对的一种诘难是，本文所利用的有限的材料里体现出的是特定法院处理特定的案件时的技术和表现，而由这种特定表现引向具有普遍性意义的论述是否能够贯通？笔者的意见是，此类案件虽然是特别的，但其中法院所采取的应对措施，却无非是目前的法官们能一般性地运用于任何案件中的措施的集中体现，并不特别，只是运用的强度和能获得的效果随具体案件的不同有很大差异而已。
[③] 对本文个案的叙述采用按时间发展交待各方较重要的诉讼行动的方式，希望能显得比较清晰而有条理，也便于后文的分析。
[④] 以上材料均来源于清华大学法律援助中心曾经承办的真实案件，档案在中心有留存。
[⑤] 成安：《四川省最大人身伤害赔偿案代理始末》，载《中国律师》，2001年第11期，第13页。
[⑥] 上述几个案件中虽夹杂有刑事案件，但笔者认为在本文的视角上刑事民事案件的理论基础实质相通，故对于这里的论述并无妨碍。
[⑦] 将确定诉讼代理人定为利用法律外力量的方法可能会遇到异议，但笔者认为，诉讼代理人本身并非法律内力量，诉讼代理人运用法律的过程才是法律内力量的展示，当选择有较复杂背景的诉讼代理人以期这种背景能起到法律条文运作外的促进作用时，无疑是对法律外力量的利用。关于此点请一并参见本页注解4。
[⑧] 在目前的要求政法人才专业化的强势话语下，各地政法干部纷纷进入各类政法院校学习，以获取较高的学历并取得待遇分配以及职位升迁上的主动地位，此过程中极易与政法类院校的教师形成亦师亦友的关系。
[⑨] 笔者在翻阅卷宗时，发现其中还夹杂着一些说情条，其中有一张条注明的落款是“校友同仁某某某”，留给笔者十分深刻的印象。
[⑩] 笔者在清华大学法律援助中心工作期间，在接待来访的当事人时，往往当事人会说“你们是清华大学的，是国家最高学府，能说得上话，你们肯定有办法……”甚至有时当工作人员已经明确解释清楚法律规定上的权利义务时，当事人依然会不依不饶：“怎么（法律上）会只有这一点（钱）呢？你们是清华大学，肯定有办法帮我（另外）再多要一点”，诸如此类。
[11] X中院略有压制瞿某，这仅仅是笔者阅卷的一种感觉，例如X中院对于瞿某的先予执行申请没有发表意见，采用“拖”这一处理手法。如果这种情况确实存在，那么值得引起注意的一点就在于，此种对弱者不利的因素是在完全符合法律对程序的规定的条件下隐形存在的。
[12] 笔者并无意诟病我国目前立法和司法，相反的确认为目前立法和司法的倾向都是向保护弱者这一价值倾斜的。但笔者认为要真正实现弱者与强者的平等，仅仅将两者放在同一起跑线上是不够的，对弱者应予以特别的扶持。而我们目前的立法司法实践中在这方面的考虑尚有不足，某种意义上说，“法律面前人人平等”对于弱者其实是不平等。这也是弱者会寻求法律外力量帮助的主要原因之一。
[13] 从某种视角来看，一个有深层意义的现象是通过爬高塔来造成轰动影响的民工不少，但造成轰动后还真正跳下来的则不多。
[14] 【日】高见泽磨：何勤华、李秀清、曲阳译，《现代中国的纠纷与法》，法律出版社，北京，2003年3月第1版，第196页。
[15] 转引自张西安：《兼容性：民事诉讼法修改的一个考量指标》，提交给“民事诉讼法、仲裁法修改与完善研讨会”的论文，北京，2004年6月。
[16] 《大清律例》卷二十六“人命”中即有“威逼人致死”罪，律文载“凡因事威逼人致死者，杖一百。若官吏公使人等，非因公务而威逼平民致死者，罪同。并追埋葬银一十两。……”（载田涛、郑秦点校，“中华传世法典系列丛书”之《大清律例》，法律出版社，1999年9月第1版）必须说明的是，此处的“致”是通假字，通“自”，因此，此罪名翻译成现代汉语并不是“威逼他人致死亡”而是“威逼他人自杀”。
[17] 现代法律中并无逼人自杀需要负责一类的规定，（这里的“逼”是一种抽象的间接的“逼”，如果有直接实施的逼迫他人进行自杀的行动当然是可以考虑定为故意杀人罪的）因此将“逼出了人命，哪怕占理也要负责”认为是代表法律外力量的规则并无不妥。问题只在于，这种规则代表的是何种法外调控力量？笔者认为，其代表的是一种杂糅的力量，至少包括“人命关天”这样的话语代表的道德约束的力量以及“社会安定为第一要素”这样的话语所代表的政治需要的力量。
[18] 中国现下的权力配置首先在于党的领导，接下来是行政权力的控制，而人事权与财政权都不由自己控制的法院则需要附着于行政力量。
[19] 当然，这个论断可能是过于草率的，在我们的调研中已经深刻感到，中国各地目前的法院生存状况差别很大，在一些地区也出现了不少在行政力量面前能够保持独立甚至一定程度上与之进行抗衡的法院。但至少在本案发生的A省，这个论断目前还是可以适用的。
[20] Granovetter Mark, 1973, “The Strength of Weak Ties”, American Journal of Sociology 78.
[21] 此即所谓“社会资本”，该概念可参见Lin Nan,2001,Social Capital: A Theory of Social Structure and Action, Cambridge: Cambridge University Press. 电子资源，链接http://site.ebrary.com/lib/tsinghua/Doc?id=5001727.
[22] 我们很容易理解一群下岗工人一起坐在法庭上并不比一个下岗工人坐在法庭上具备更强的诉讼能力，而一个律师若能与一个下岗工人一起坐在法庭上，却可能大大提高下岗工人这一方的诉讼能力。
[23] 需要稍稍解释一下本文使用“弱关系”网理论的逻辑和着眼点：弱者在诉讼中建立“弱关系”网的尝试并不都是利用法律外力量，例如普通案件中当事人聘请律师的做法就是在法律内运作，但凡是利用法律外力量的几乎都可归于建立“弱关系”之一种。
[24] 不过有些时候建网不成功并不牵涉一方的价值评判和态度好坏，而是纯粹地因为技术原因。笔者在清华法律援助中心工作时，也曾收到上访者寄来中心的举报材料，但整个材料通篇除了批判的语句外对于具体事实没有论述，更没有附相应的证据，这种材料是无法回应的，寄材料的上访者和我们之间建立关系网络的意图也就失败了，尽管我们甚至对与他建立关系也是抱着积极的态度的。
[25] 这是很容易发生的，例如新闻媒体认为案件已经没有被关注的价值而退出，例如党政领导的关注点转移到其他事件等情形。
[26] 此处简单解释一下这两种途径划分标准，简单地说，第一种途径是弱者通过增加自己的力量，与强者争夺同一个合法性的制高点；而第二种途径是弱者通过非常规手段有代价地占据另一个合法性，以便压倒强者所占据的那个合法性。
[27] 这种沉重的代价未必是指弱者付出的有形的代价，例如前引陕西案例中的夫妻双双自杀死亡的结果；也有可能是无形的代价，例如本文个案中瞿某将伤者张某推上法庭的行为固然令法官不得不同意了她的请求，但她恐怕在道德上也必须面对“罔顾丈夫的生命牟取自己利益”的指责；甚至代价有可能是从以后永不能再获得此种非常规行为带来的利益。
[28] W. Zartman, The Political Analysis of Negotiation. World Politics, Vol. 26, 1974. p.396. 转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第215页。
[29] P. H. Gulliver, Negotiations as A Mode of Dispute Settlement: Toward A General Model. Law and Society Review. Vol. 7, No.4, 1973. p. 682. 转引自王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第217页。
[30] 此处“矫枉过正”的心理比较重要，简言之，就是当个体带有某种嫌疑之后，为洗脱这种嫌疑，仅仅保持正当状态是不够的，必须作出某种积极的无嫌疑的姿态，尽管这种姿态可能不但是不必须的甚至完全是一种浪费或牺牲。
[31] 例如在媒体高度炒作的环境下，原本中立的举措可能被歪曲而理解为司法腐败的表现。
[32] 本文个案中也有体现，例如“三讲”巡视组直接以安定团结至上为由要求法院重做鉴定。
[33] 这个表述需要简单解释一下，例如本文个案中，当政治力量支持瞿某时，首先会要求X中院依照瞿某的要求办案；而当政治力量压制Y中院时，则首先会要求X中院不给予Y中院其应有的诉讼权利。法律外力量支持任何一方最终是通过在幕后影响裁判者的行为实现。
[34] 参见James C. Scott, Domination and the Arts of Resistance: Hidden Transcripts, Yale University Press,1990.
[35] X中院的判决书中特地花大篇幅说明了举证责任的相关法理驳斥了原告方的不当请求，然后又悄悄地从赔偿金额上满足了原告方其实并非很正当的请求。
[36] 例如我们可以说本文个案中法官最终选择“举证责任”这种技巧是极度特别的，（尤其当时还是2000年）但这种引入法理作为支撑的技巧则是法院在判决尤其是对疑难案件的判决时普遍性地使用的。
[37] 一种更加学理化的表述是“有关纠纷处理的这种‘话语’以法律专门职业工作者所构成的所谓‘法的解释共同体’为背景而上升到‘公共话语’的层面，就会使诉讼审判在获得透明度或可视性的同时，也拥有了引导规范秩序形成的更大力度。” 引自王亚新：《对抗与判定》，北京，清华大学出版社，2002年4月第1版，第116页。
[38] 笔者作为清华大学法律援助中心的工作人员，最近接手代理了一个案件。很特别的，此次的委托来源于本案的承办法官，原因是这个案件被抽中供人大代表旁听以监督法院的工作，但一方当事人非常弱，甚至不知道具体的诉讼程序应当如何进行，于是承办法官请求我们为这一方弱者提供代理，以在旁听的人大代表面前完成“与模拟审判一样严格精巧的程序表演”，“让他们心服”。也许仅仅由此作出以下的论断过于草率，但笔者确实认为，法院已经在有意无意之间试着“格式化”法律外力量，并从中获得不可言喻的点滴利益。
[39] 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京，中国法制出版社，2001年4月第1版，第219页。
[40] 在本文个案中已经有了很好的一例：2000年所谓举证责任仅仅只是一种学界的流行话语而已，未进入司法解释，对法院并没有任何约束力。但X中院在紧迫的情况下采用此法理来直接作为判决的依据，虽然是被逼而显得不那么主动，但可谓歪打正着，成就了法律解释的学说向法律实务渗透的成果。
作者授权，转载请注明出处。原载王亚新等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社，2005年版。
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赵 小兔 高级合伙人、首席律师
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