违约金“过高”调整问题研究

       
       [内容摘要]  审判实践中，经常遇到当事人以合同约定的违约金“过高”为由，要求法院适当减少。但《合同法》对此仅作了原则性规定，如何认定约定违约金“过高”及如何加以调整法律均未明确，从而导致审判实践中对这一问题的认识和做法颇多争议。我国违约金具有补偿性为主、惩罚性为辅的性质，同时具有担保属性，为了使违约金的性质整体发挥功能，国家应当对违约金进行适当干预。在具体认定上，“以不超过合同未履行部分的总值”作为认定违约金“过高”的“上限”，同时，由法官根据不同的案情，参考违约造成的损失、当事人过错、履约程度、经济状况等因素进行自由裁量。

[关键字]  违约金“过高”  补偿  惩罚  上限  自由裁量

    作为违约责任的一种形式，违约金在合同实务中应用极为广泛。由于《中华人民共和国合同法》在赋予当事人以约定违约金自由的同时，又规定了当事人得就违约金数额主张调整，因此，实践中当事人以约定的违约金“过高”为由，请求法院加以调整的情形时有发生。然而，在理论上，关于违约金的性质、国家干预的程度等问题依然使人困惑，而立法上，如何判定约定的违约金“过分高于造成的损失”，如何予以“适当调整”，法律均未进一步明确，从而导致对违约金“过高”调整问题的认定和处理在审判实践中颇多争议，法律适用极不统一，法官有时也无所适从。本文就审判实践中遇到的这一问题作一些理论和实务上的探析，以期对解决这一问题有所裨益。

    一、审判实践中关于违约金“过高”引发的争议

    （一）对是否应当对当事人约定的违约金进行调整以及如何调整存在不同观点和做法

    审判实践中，对当事人提出约定违约金“过高”要求调整的，法院是否应当支持，存在肯定和否定的两种观点。否定者认为，根据合同自由原则，应当尊重当事人的约定，法院不应当对当事人的约定作过多干预。这种观点认为，允许当事人自由约定违约金是合同自由的体现。作为违约方，其在订立违约金条款时自愿接受了该违约金条款的约定，一旦其违约，只要约定的违约金对社会公共利益没有危害性，即使在一定程度上高于造成的损失，也应当严格按照约定。即在对社会公共利益没有危害性的前提下，有效保护非违约方的利益，坚持“有约定从约定”的原则。

    肯定的观点认为，根据《合同法》的相关规定，我国的违约金性质主要是补偿性的，《合同法》第114条第2款也明确规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，应当事人的申请，法院得予以调整。即对约定违约金过高进行调整，既是违约金性质的必然要求，也是法律明确予以规定的。

    据笔者收集相关案例和文章进行归纳和分析，对于如何调整的方法，有以下几种之多：1、以实际损失调整违约金；2、以迟延给付一年的赔偿额不超过欠付的本金为限予以调整；3、参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍计算违约金；4、参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条，即“以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”5、将过高的违约金数额减少到损失的2倍额度；6、以“不超过合同未履行部分的总值为限”酌情予以调整；7、不采用固定比例或上限的调整方法，完全由法官根据不同案件进行自由裁量。

    （二）对违约金“过高”的举证责任在哪一方存在争议

    从《合同法》第114条第2款的规定可以看出，对违约金“过高”进行调整的判断依据是损失，并且要看是否过分高于损失。那么，对于应当由谁举证证明损失的大小，实践中有不同的观点。一种观点认为，违约金“过高”的举证责任在提出调整请求的一方，通常为将承担责任的违约方。这种观点认为，根据谁主张谁举证的原则，既然违约方提出合同约定的违约金过分高于造成的损失，则应当由其承担起对违约损失的证明责任，即提出证据证明违约所造成的实际损失是多少，并与约定的违约金数额进行比较，从而证明其请求符合《合同法》第114条第2款的规定。

    另一种观点认为，应当由守约方举证证明损失的大小。因为对违约所造成的损失在计算和举证上十分困难，违约金制度本身的一个重要功能就是以事先约定的方式免去守约方事后举证的困难，如果反而由违约方来对对方的损失加以证明，不言而喻难度将更大，在很大程度上可以说是根本不可能的。因此，让违约方承担举证责任与设立违约金的立法本意相矛盾，且有违公平原则。

    二、违约金性质的理论分析

    上述分析反映出审判实务中关于违约金“过高”调整的问题，不仅存在很大争议，而且在调整标准的适用上极为不统一。这些现象的背后是关于违约金的一些理论上的争议。要解决违约金“过高”调整的实践难题，有必要对我国《合同法》所规定的违约金的性质、合同自由与国家干预等理论问题进行正确认识。

    （一）我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性

    我国《合同法》对违约金的规定强调违约金补偿性的理念，同时有限地承认违约金的惩罚性。一方面，违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金数额。另一方面，如果当事人约定的违约金的数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加，以使违约金与实际损失大体相当。这明显体现了违约金的补偿性，将违约金作为一种违约救济措施，既保护债权人的利益，又激励当事人积极大胆从事交易活动和经济流转。同时《合同法》第114条第2款又规定：“……约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”即一般高于实际损失则无权请求减少，这一方面是为了免除当事人举证的繁琐，另一方面表明法律允许违约金在一定程度上大于损失，显然大于部分具有对违约方的惩罚性。

    由于违约金是当事人通过约定而预先确定，并且违约金在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚作用，因此，笔者同意违约金具有担保属性的观点。违约金既是一种责任形式，又是一种独特的担保合同履行的方式。在合同中约定了违约金，那么拟违约的一方就会衡量其违约的后果，如果约定了明显具有惩罚性的违约金，尤其是违约金超过了因违约而带来的利益时，任何一个理智的人都会在权衡利弊后选择继续履行合同。因此，违约金具有担保属性，且惩罚性越强，担保效力越强。[1]

    （二）对违约金应当进行适当的国家干预

    我国《合同法》对违约金性质的界定是借鉴两大法系的立法经验，与国际接轨的产物，也是价值权衡的结果。实践中，违约金的惩罚性质具有制裁违约行为，促使合同履行，保护守约当事人的独特作用，这是维护合同不可缺少的一种手段。尤其在我国这样一个市场经济体制尚未健全的国度，市场主体之间尚未普遍形成诚实信用的良好风气，交易中的不规范、不道德行为时有发生，若对这些行为放任或迁就，必然破坏正常健康的市场秩序；通过违约金惩罚性的制裁，使得违约方充分认识到违约成本的巨大，能够一定程度地有效遏制违约行为的随意发生，并为守约方提供周到的法律保护。但是，我们在强调违约金惩罚性的独特作用时，也不能忽视一个基本事实，即违约金的惩罚性本质上是合同当事人对当事人的一种私立制裁，这一行为直接冲击了民法公平平等的基本原则；同时，如果我们以尊重当事人意思自治为由而对违约金不采取国家干预，那么作为一个以营利为目的的当事人，他就有可能在效率违约的前提下，利用违约和诱使对方违约牟取不正当利益。这是惩罚性违约金产生的副作用。

    对违约金问题是否采取国家干预是契约自由与契约正义相冲突的产物。我们应当看到，契约正义是契约自由的核心。人们崇尚契约自由是为了契约正义，人们限制契约自由，也是为了实现真正的契约正义。因此，人们在尊重当事人自由地约定违约金的前提下，为了限制惩罚性违约金的副作用，确保合同的诚信履行，在一定情况下对违约金进行国家干预是必要的，也是符合契约正义的。从实践来看，对违约金进行干预也是为了平衡当事人的利益。一方面，如果当事人订立的违约金数额过高而又不允许减少，则不仅会使守约方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意订立数额过高的违约金条款，则将使违约金的约定偏离其初衷，有可能促使一方为取得违约金而故意引诱对方违约，成为牟取不正当利益和收入的手段，从而与公平、诚实信用原则相悖。

    三、对违约金约定“过高”进行调整的具体操作

    （一）对违约金“过高”调整标准的正确理解

    在是否应当对违约金“过高”确定调整标准的问题上，如前文所述存在争议。前文第7种观点认为，这属于法官自由裁量权的范围，不应该确定统一的标准。笔者认为，对具体案件的处理固然需要法官的自由裁量权，但法官的自由裁量权也应当在一个限定的范围之内加以行使，否则法官的自由裁量权就是无序的，这也不符合《合同法》第114条的立法本意。在违约金“过高”调整问题上，该限定的范围就是，为如何认定违约金“过高”寻找一个相对统一的衡量标准，即对违约金的“上限”予以明确。因为《合同法》第114条第2款其实质已经为违约金的调整规定了下限标准，即“违约造成的损失”，违约金“过高”调整的最低下限就是“损失”，那么，接下来要做的就是为违约金“过高”的认定寻找“上限”。然后让法官在“下限”和“上限”这两个点之间行使自由裁量权进行调整。

    从以上分析也可以引出笔者所持的观点，所谓违约金调整的标准，并不是简单地指确定某个固定的调整比例，其实质包含两层含义：1、为违约金“过高”的认定确定一个较为合理的“上限”尺度；2、确定法官在该“上限”范围以内如何正确行使自由裁量权。

    此外，对违约金“过高”进行国家干预固然是必须的，但同时也要尊重当事人的合同自由，充分发挥违约金的双重功能。因此，如何在两者之间寻求平衡，国家干预的程度如何，不仅是确定调整标准的前提，也关系到如何真正体现合同法该条款的立法目的。笔者认为，合同法虽然给予了法院和仲裁机构调整“过高”违约金的权限，但法院和仲裁机构的能动性应有所节制。应该认识到，此类司法变更不应该成为交易活动中的常态。[2]对违约金“过高”进行调整的现象不应该在审判实务中大量存在，更多的合同案件仍应当充分体现合同自由，尊重当事人的意思自治。因此，在调整标准的问题上，应当确定相对较高的“上限”，即相对于“损失”这个“下限”基点而言，“过分高于”这个“上限”调整点的确定应当较高，让大量的约定违约金处于“过分高于”这个点的下方，法院和仲裁机构只对少部分明显不合理和不能接受的违约金进行调整。

    （二）对前文几种调整方法的分析

    对本文第一部分所列的几种调整方法，笔者已对第7种予以否定，对于其余六种观点和做法，从归类的角度可以分为以下几类：

    1、实际损失调整法（如第1种）。该方法在合同法施行之前和施行初期较多运用，但由于其基本上不承认违约金的惩罚性，仅将违约金作为一种对损失的弥补，与合同法所规定的违约金的性质不符，因而已不为大多数人接受和使用。

    2、固定比例法。如第2种，按日千分之二点七计算逾期违约金；第3种，在中国人民银行最近一次调整利率之前，按日万分之二点一的四倍即日万分之八点四计算逾期违约金。该固定比例法的弊端就在于过于机械，以一个既定的计算公式去套用所有的合同和违约情形，不给予法官一定自由裁量权空间，必然导致审判实践中出现不合理和不公平的情形。

    3、“上限”给定法。如第4种，“以违约金超过造成的损失30％为限额”；第5种，调整至损失的两倍，即将损失的2倍作为调整的“上限”；第6种，“以不超过合同未履行部分的总额为限”。这种上限给定法其实质如前文分析是在确定一个“上限”基点的同时，给予法官一定的调整幅度，在该幅度范围内针对不同个案在行使自由裁量权的基础上对违约金进行调整。这种方法具有一定的合理性，符合114条第2款的立法原义，也是目前多数人确立违约金“过高”调整标准的一种思路。

    上述三种方法虽同属“上限”给定法，但仍有区别。前两种是以损失为参照，分别确定了不同的损失比例作为调整的“上限”，即损失的130％和200％。其中损失的100％可以体现违约金的补偿性，另30％和100％可供法官裁量部分可以体现违约金的惩罚性。但上述两种方法的弊端在于，一定程度上加重了当事人的举证责任和增加了法官认定事实的难度。违约金制度的一个重要作用在于免去当事人事后计算和证明损失的困难。而该两种方法势必要求当事人举证证明损失的具体金额，同时也要求法官对损失的相关证据进行审查，并确定损失的具体金额，而这在实务操作中相当困难。同时，以超过损失30％为调整违约金“过高”的标准是最高人民法院专门针对商品房买卖合同纠纷案件作出的规定，在其他合同纠纷案件中是否同样适用值得商榷。因为商品房买卖合同标的额一般都比较大，而且商品房买卖价格受市场行情的影响波动较大，如果按“未履行部分的总额”来确定违约金调整的上限，有可能造成当事人之间利益严重失衡，会过分加重违约方的负担，不利于实现公平和正义。[3]因此，最高人民法院在总结多年商品房买卖合同审判实践经验的基础上确定了调整标准的“上限”为损失的30％。应该说，这一比例的确定是符合商品房买卖合同的特殊需要的。但如果在其他合同中适用，尤其是大量传统性的买卖或加工承揽等合同中，违约金调整的“上限”仅确定为超过损失的30％，应该说该调整比例过低。

    将损失的2倍作为违约金“过高”调整的上限，除了同样存在加重当事人举证责任的问题之外，在很多情况下可供法官行使自由裁量权的调整幅度仍是过小。试举一案例作分析：某标的额为10万元的买卖合同，当事人约定如买方拖延支付货款，则每日按千分之五支付逾期付款违约金。后出卖人履行了供货义务，而买受人仅支付货款2万元，尚欠8万元未付被对方诉至法院。至起诉之日，买受人拖延支付8万元货款已达300余天，按照双方约定的计算标准，违约金12万余元（80000元×0.005/天×300天），且诉讼期间还在一天一天往上累计。如将违约金按损失2倍的“上限”加以调整，由于出卖人除货款利息损失外无其他直接损失，则违约金＝8万×逾期付款违约金利率×迟延给付的天数×2，逾期付款违约金利率按日万分之二点一计，至起诉日迟延给付300天，则违约金的计算结果为10080元，即法官可以在小于等于10080元，大于等于5040元（损失金额）的幅度内酌情对违约金进行调整。相对于按当事人约定计算的违约金12万元来说，该调整不可谓不大。但根据我们的审判经验，如果按此标准确定“上限”并加以调整，大量的合同案件当事人约定的违约金都是“过高”的，尤其在买方迟延付款的情况下，卖方所能获得的最高违约金就是按逾期付款违约金利率标准2倍计算的金额。这样一来，合同约定的违约金在促使买方及时履行给付货款义务方面的担保作用甚微，而违约金所要达到的对拖欠货款违约行为的惩罚力度也不够，这不利于诚信守约体系的建立。同时，如前文所述，由于大量的案件需要调整约定违约金，这本身也在一定程度上过多地侵害了当事人的契约自由。

    （三）将“不超过合同未履行部分”作为违约金调整的“上限”是比较合理的选择

    1、这种调整标准有一定的法律依据。在《合同法》施行之前，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》中，曾明确提出：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。”该司法解释已随着《经济合同法》的失效而不再适用，但不可否认，这一标准也是最高人民法院在对审判实践经验总结的基础上，经过认真分析而确定下来的。这一调整方法与现行《合同法》第114条第2款的规定并不冲突。

    2、符合立法本义和通常的理解。从《合同法》114条第2款的原文表述来看，当事人申请得予以调整的是“过分高于损失”违约金，其审查的重点在于“过分高于”，而非一般高于。从通常理解来看，利息超过本金是一种典型的利息“过高”的情形，违约金也可适用同理，即违约方一方面要继续履行尚未履行的合同义务部分，另一方面应当承担相应的违约金，违约金在尚未履行部分的额度内容易被人接受，而一旦违约金超过未履行部分，则通常会被认为违约金的惩罚性过重。

    3、赋予法官行使自由裁量权的余地，这种调整方法作了一个最高额的限度，即以合同未履行部分的总额为限度，法官可以在这个限度内根据不同案件的违约情形及当事人的过错程度，综合平衡双方当事人的利益，来确定违约金的数额。这样就可以避免对不同案件适用一个固定的违约金计算方式，同时，该“上限”标准相对宽泛，从而可以兼顾各种不同合同和不同违约情形的需要。法官完全可以根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及平衡双方利益的需要，在合同未履行部分总额范围内，酌情对违约金进行调整。

    4、在审判实践中比较容易适用。审判实践中，当事人对损失的举证以及法院对损失的确定均存在较大难度。因此，如果违约金调整的“上限”确定为损失的百分比或倍数，则必然需要在每一起调整违约金的案件中查明违约造成的损失，这样就会给审理带来难度，而且有悖违约金制度的本义。将“不超过合同的未履行部分”作为违约金调整的“上限”，在实务中比较容易适用。同时，该“上限”的确定与违约金的调整以损失为参照之间也并不矛盾。通常情况下，当事人获得的合同预期利益不会超过合同标的额本身，反过来，当事人受到的损失，通常也是在合同未履行部分的标的额之内。因此，违约金的调整以此为“上限”既可以满足对损失的弥补，也可以在一定程度上体现违约金的惩罚性。

    “以不超过合同未履行部分的总值为限酌情予以调整”的方法应该说可以适用于合同纠纷中的大量案件。比较特殊的是迟延履行的情况，尤其是当事人已经履行了义务，只是时间有所延误，这种情况下因为没有“未履行部分”，因而该如何调整不同于合同未履行的情况。对于该迟延履行，《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了较强的惩罚性。对于该违约金的上限，笔者认为可以确定为合同标的总额的20％，即以“不超过合同标的总额20％酌情予以调整”。确定该标准的思路主要参照了《担保法》中关于定金适用的规定。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的百分之二十。”由于定金在具有担保作用的同时，对当事人的违约行为具有惩罚性，法律对定金的惩罚性尚且有此规定，而合同法中的违约金是以补偿性为主，更不应超过此限。因此，在迟延履行的情况下，约定的违约金高于实际损失部分不得超过合同标的额的20％，超过部分则可认定为“过高”，并酌情加以调整。如，某建筑工程公司与某混凝土搅拌站签订买卖合同，约定由搅拌站向建筑工程公司供应商品混凝土，双方在合同中约定如搅拌站迟延供货造成停工，则每停工一日按合同约定供货总额的1％支付违约金。双方合同约定供货总额为100万元，搅拌站实际供货约100万元。后搅拌站因迟延供货造成建筑工程公司停工一个月。按合同约定计算，每日违约金为1万元，违约金总计达30万元，而建筑工程公司停工期间损失仅为10万元左右，合同标的总额100万的20％是20万，双方约定的违约金显然过高，可在20万元范围内酌情调整。

    （四）行使自由裁量权调整违约金时应当予以参照的因素

“上限”标准的确定并不是违约金调整问题的全部，只是解决了如何认定违约金“过高”的问题，而如何调整过高的违约金，解决的是法官在“上限”范围内，违约金调整过程中如何正确行使自由裁量权。

    具体来说，法官在“上限”范围内行使自由裁量权调整违约金应当考虑以下因素：1、当事人之间在订约时的交涉能力是否平等，违约金的约定是否采用格式条款；2、违约方的主观状态，其违约是出于故意还是过失，还是有特殊的原因；3、已经履约的程度、违约时间等，考察违约情节是否严重；4、是否采取积极的态度弥补损失；5、债务人如期履行时债权人所得的预期利益；6、违约方的经济状况和债务承受能力等。只有在考量各种因素的情况下，才能兼顾双方利益，在酌情调整时体现公平原则，并充分合理发挥违约金应有的作用。

    在关于法官行使自由裁量权问题上，不得不提到上、下级法院的不同认识问题。笔者认为，在违约金过高的调整问题上，对是否“过高”，即如何认定“过高”问题上下级法院应当适用一个标准。在确定了一个统一的标准之后，如果下级法院的认定与上级法院不一致，则上级法院可以根据审理情况进行改判。而如果下级法院认定正确，在如何酌情调整问题上，即究竟降低多少，则属于法官的自由裁量权范围，这时，上级法院对于下级法院做出的金额确定一般不应当进行改判，以维护下级法院的权威和判决的稳定性。

    （五）关于违约金调整中法官是否主动审查和举证责任问题

    1、对违约金“过高”的调整应采抗辩权发生说，法院一般不主动审查违约金条款

    根据《合同法》第114条第2款的规定，法院对违约金的调整得依当事人的请求。违约金条款是当事人自愿达成的约定，对违约金约定“过高”请求人民法院调整是当事人的一项抗辩权，法院一般不应代权利人行使权利，主动审查违约金条款。审判实务中存在争议的情形是，当事人以不构成违约进行抗辩，则当事人的这种抗辩是否包含了对违约金“过高”的抗辩和调整的请求。笔者认为，对违约金“过高”的抗辩及调整的请求应当是明确的，当事人以不构成违约进行抗辩的，并不必然包含对约定违约金的抗辩，这两者在事实审查和法律适用上均有不同。但是如果当事人以不构成违约进行抗辩，而法官经审理后认为其构成违约，且违约金有可能“过高”的，法官应当向当事人进行释明，询问其如果违约成立，对约定的违约金是否有异议。法官的这种释明应该并不构成对当事人一方的偏袒，其目的在于体现公平的法律原则。

    2、在违约金“过高”举证责任问题上，由守约方对损失作大致的陈述和证明

    由于违约金“过高”认定的参照点是违约造成的损失，因此违约金“过高”的举证证明实际上就落脚于对违约损失的举证证明上。如前文说述，对这一问题存在两种不同观点。虽然对违约金“过高”提出抗辩并要求调整的是违约方，但要违约方承担证明守约方的损失，显然是勉为其难。并且如果违约方承担了实际损失的举证责任，那么法院和仲裁机关必然要对这些证据进行质证、认证，最后确定实际损失。这也与违约金条款的立法本意背道而驰。笔者赞成由守约方负举证责任的观点。这种做法其本身也有一定的法律依据，即最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照这一规定，让守约方承担举证责任比较适宜。

    同时，在违约金“过高”的调整问题中，证明了损失是多少这是一个事实判断，它并不直接决定裁判结果。因为即便证明了损失金额，法官需要在违约金是否过高问题上作出判断，这一判断属价值判断，损失只是其价值判断的基础性事实之一。考虑到当事人证明损失和法院认定损失的难度，因此，我们没有必要准确地证明损失的金额，只由守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证即可，以对法官的判断提供一定的依据。

    四、结论

    总之，在对违约金“过高”进行认定和调整的过程中，应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅的原则，本着违约救济的理念，根据公平原则和诚实信用原则对违约金进行衡平，通过对违约金的国家干预，使违约金的补偿性、惩罚性及担保属性得以整体发挥作用。在审判实践中，为解决法律适用上的不统一，以“不超过合同未履行部分总额”为上限作为确定违约金“过高”的标准（在仅是迟延履行情况下，以“合同标的总额的20％”为上限），同时，由法官根据不同的案情，通过行使自由裁量权在该上限范围内对违约金进行调整，从而有效保护各方当事人的合法权益和合同自由。

作者系上海市第一中级人民法院办公室助理审判员

[1] 蒋志文、李虹“对违约金责任适用若干问题的探讨”，载《广西社会科学》，2001年第1期。
[2] 韩世远“违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论”，载《法学研究》，2003年第4期。
[3] 最高人民法院民事审判第一庭编著《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，第220页，人民法院出版社，2003年6月。