论死刑案件的证明标准
谷红进
随着几个冤案的出现，人们对我国刑事诉讼法所规定的证明标准有了不同意见，笔者通过对这些冤案和人们的质疑的分析，提出自己对死刑案件证明标准的一些浅见。
一、死刑案件证明标准的困惑
刑事诉讼证明标准，是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要到达的程度；[1][①]根据我国《刑事诉讼法》第162条第一款之规定，“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”从而可以看出我国刑事案件的证明标准，是“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪，”死刑案件的证明标准就是案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪，且能够判处死刑。
根据目前的法律规定，学术界和司法界，都把“案件事实清楚，证据确实充分”作为当前我国刑事诉讼案件的证明标准，如何看待这一标准，以及其能否继续作为刑事案件特别是死刑案件的证明标准，争议较大。如有学者提出我国现行证明标准“不仅要求证明的案件事实与发生过的客观事实必须同一，脱离人类的认识规律，而且从其认定案件事实的路径和死刑案件诉讼证明的特点看，将其作为死刑案件的证明标准潜伏很大危险性。”[2][②]主张以“排除合理怀怀疑”作为死刑案件的证明标准。
近些年的确由于证据问题导致了一些冤案发生，人们纷纷对该证明标准提出质疑，面对这些质疑，不免有以下困惑：
（一）使用“案件事实清楚”作为标准的理由何在
案件事实清楚，“指与定罪量刑有关的事实、情节都必须查清。”[3][③]客观地说，这种观点的确夸大了真理的绝对性和人类认识能力的至上性，认定对案件事实必须达到完全回复原貌，因而有所绝对化；从认识论角度讲，达到“案件事实清楚”不但不可能，而且对司法机关来说也绝不现实。
从这一条的原始规定来看，1979年《刑事诉讼法》第108条规定，“对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”
（二）“证据确实充分”真的不能作为死刑案件的标准吗
有学者指出，我国现行的证明标准“过于原则、抽象”、“实践中缺乏可操作性，”“在司法实践中不得不提出一些具体的比较具有可能性的要求和标准，”而这些标准“只是实践中的权宜之计，”“因而缺乏认识适用上的统一和解释上的一致性，实际操作中往往由于个人凭其法律意识和信念去掌握”，从而提出刑事诉讼的最高证明标准是“证据确实充分，排除合理怀疑。”[4][④]
其意思就是冤案的发生就是标准“缺乏可操作性”，不得不“自立标准”所导致的。现在标准“原则、抽象”符合事实，但不“原则、抽象”那还叫标准吗，至于“可操作性”，这是仁者见仁、智者见智“的东西，冤案只是极少部分，那么多法官对该标准操作得很好，为何这少部分就没操作好，到底是原因何在，恐怕现在没有人能准确回答。
（三）国外的证明标真的有想象中那么好吗
现在众多学者提出要供鉴德日国家的“自由心证”理论和英美国家的“排除合理怀疑”标准，觉得“外来的和尚会念经”，采取国外的这些标准就可以防止冤案。出于实践的本能，不免怀疑，不顾国情和司法制度，把一个标准直接搬过来就可以防止冤案发生？
国外适用这些标准时就没有冤案发生？记得有个电影叫做《肖申克的救赎》，就是发生在程序极其发达的美国，证明标准就是“排除合理怀疑”，不也出现冤案了，况且我国没有像美国那样发达的程序，没有那么高的法治制度保障，没有那么强的人权意识，奢望借来一个标准就可以解决问题，是不是有点天方夜谈的味道。
二、死刑案件证明标准之检讨
近几年，刑事案件，尤其是死刑冤案一再发生，从原因上看，有的是因为过于相信鉴定结论而忽视疑点；有的是过于相信口供，而忽略了物证调查；有的是过于信任有罪、罪重的证据，而忽略了无罪、罪轻的证据等。有学者据此指出，“归根到底大都与认定案件的标准有关，证明标准不明确，缺乏可操作性”。[5][⑤]这种观点很有代表性，也是他们提出要向德日、英美国家学习、改变我国刑事案件证明标准的根本原因。姑且认为此观点正确，那么重新确立一个很明确、很有操作性的标准，就不会产生死刑冤案了吗？恐怕他们也不敢保证，甚至不敢说比适用现在标准更能减少冤案。原因在于：
（一）通过对具体案件的研究发现，案件有问题根源在于证据，而证据有问题关键在于公安对证据的调查存在主观偏好，侦查取证工作不及时、不扎实。出于政绩的考虑，公安往往看重认定犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而忽略了罪轻、无罪的证据的调查。有的案件由于侦查机关调查取证工作不扎实、不细致，该调取的物证没有提取；现实中很多情况是依靠口供破案，破案后，忽视了对证据的加固，导致事后证据遗失或者毁损，无法再查证，造成后天不可补。
（二）刑讯得到的非法物证没能排除。据初步研究发现，目前所公布的冤案，都不同程度存在刑讯逼供的情形，在相当长时间内，“命案必破”思想和上级的层层加压使基层干警在极度紧张的情况下工作，为了找到犯罪嫌疑人不惜一切代价，“使用暴力获取口供的行为怀其说是个人道德的沦丧，毋宁说是在职业工作中逐渐形成的一种反应方式、态度和习惯。刑讯逼供是讯问者‘过度角色化’的一种表现。”[6][⑥]刑讯逼供也是行政的需要，但如果像这种非法取得的证据特别是死刑案件的物证不能排除使用，法官判案时只能依靠带瑕疵的证据，毕竟这些口供和物证能够相互印证，法律规定这种情况是可以认定这些证据的，[7][⑦]那么出现冤案由得了法官吗，是“证据确实充分”这个标准导致的吗？
（三）在“严打”过程中，特别的“两个基本”原则出来以后，政法系统相信“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”，[8][⑧]于是公、检“从快”抓捕了一批批犯罪分子，在上级对期限的主观期望下，法院也不得不“从快”判决了一批批。在时间的严格控制下，其中细节的重要性变得异常渺小。
从以上分析可以看出，证明标准在这里并不起决定作用，那么对其修改只能说是“执牛尾”而非“执牛耳”，从根本上杜绝冤案，需要的是制度上的保障，而非简单的更换一个证明标准了事。
三、死刑案件证明标准的逻辑检验
现在人们的关注从死刑复核到死刑的证明标准，从对证明标准的讨论来看，传统的绝对真实论受到越来越多的诟病，而相对真实论基本上成为一种主流的见解。对这种情况，如上文所述，不能因为现代法治国家采取的证明标准属于相对真实论，就对其抱有乐观主义的想象，否则得到的结果只能是“东施效颦”。
现代法治国家采取的标准主要是两种：（1）德日国家的“自由心证”制度。德日等国从实用、功利主义的角度提出“自由心证”的标准，允许裁判者，通过常情常理对案情予以推断，形成事实确认。客观上与其说是一种确信，还不如说是法官的自由决断，即实际上也是一种主观的证明标准，从法官主观去衡量其对案件事实的认定程度。[9][⑨]（2）英美国家的“内心确认”（排除合理怀疑）。在英美国家的刑事诉讼法中，确定一个人有罪的证明标准是“排除合理怀疑”，即排除被告人构成犯罪裁判者所抱有的合理的怀疑。特纳指出，所谓合理怀疑，指的是陪审员对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。[10][⑩]但何谓“合理的”，本身也是模糊的，没有特别准确的答案，不过有一点可以肯定，就是这里的“排除合理怀疑”肯定不是要达到绝对肯定的程度，也就意味着判处死刑时要避免冤案还需要其他制度对该标准予以保障。
国内很多学者主张采用德日、英美国家的证明标准，从法理和实践中否定现行证明标准，从而将法官的主观主义与证据客观主义对立起来，但实际上二者是不同层面的概念，也就是说“内心确信”或“排除合理怀疑”的主观的证明标准与“法律真实”与否没有必然的联系，只不过是个人对现实的一种认识而已，也就从根本上否定了他们否定“事实真实”的基础。那么国外的标准是否符合中国国情呢，笔者希望通过进一步分析可以找到答案。
首先，“合理怀疑”要“合理”到什么程度，这个标准的配套措施有哪些，背景如何，在英美国家适用中其针对的是什么样的具体问题。在没有准确回答出这些问题之前，我们没有一个理论上的基本共识，就照搬一个词汇，并以中国人的理解方式“短、平、快”地用自己的语言加以阐述，与其说是改革，不如说是强奸了外国人的标准，而且英美国家有高度发达的控辩程序能够使他们认为“合理的”部分被发掘并被采用，学者们一方面说我国“重实体、轻程序”，另一方面又不顾程序照搬一个证明标准，其中的逻辑谁能解得开。
其次，在美国的刑事诉讼中，死刑案件需要由法官或陪审团在办理案件中根据自己“严肃而慎重的思考”加以确认。定罪是相对的事情，当事人对抗制的存在使这种相对性充分表现出来，即在陪审团面前，双方都可以充分表达对“真实”的理解。有美国学者曾经说过，“寻求真相不是刑事审判的唯一目的，由于受到诉讼时间和空间条件的制约和某些诉讼程序和规则的限制，真正发现案件的客观真实是困难的”。[11][11]因此，在美国人们相信的法院的判决是依法得出的，而且死刑案件一般都由陪审团来定罪，使人们相信程序带来的正义。
我国则完全不同，从人们的社会观念来说，“杀人偿命”的观念民意基础极深，法院判了之后不认同法院判决的大有人在，而且动辄集体上访请愿要求严惩凶手；从当前体制来说，“法院独立”还不太现实，“法官独立”就更不可能了；行政和民意的共同作用要求公检法特别是公安必须寻求真相。国外对这种语境根本无法了解，因为国外的法律一般是为解决问题，较少承担像我国这样的司法之外的东西，特别是政治压力。
再次，我国的刑事司法处于一种困境，尽管绝对真实论被骂得体无完肤，但由于程序法治化水平比较低，而一年又一年要对社会进行综合治理，所以政法系统不得不采取“疑罪从有”的刑事策略，特别是公安机关，为了用“事实”说话，把案件办成“铁案”，加上非法取得的物证可依法使用，丝毫不影响其效力，必然从犯罪嫌疑人口中寻找突破，法庭上出示的对取证过程的录像的“人为制作”，可以做到表面上的绝对合法，造成证据生成机制存在巨大缺陷。而且，“法官以逻辑理性的思维方式，以最佳的证据调查手段，是可以无限接近地发现案件的真实，进而对案件得出合乎客观事实的判定”，如果采取“排除合理怀疑”的证明标准，“法官单纯追求程序的适用，而以一种非理性的意见对案件做出判定将极大地损害公民的权利，从而导致司法专断”。[12][12]
无论采用何种标准，最后都不得不面对一个不可回避的问题：“疑案”应当如何处理？“疑案”分为两种，第一种是法官可以“除疑”的“疑案”；具体指公安的调查过程往往以“国家机密”来对待，一般不会出具任何证明，如果法官不向公安仔细了解，也会和非办案人员一样，将案件定义为“疑案”，这部分“疑案”由于证据未附卷导致证据的缺乏，[13][13]从理论上讲是“存疑”，实际上是可以通过补充证据来解决的，这跟证明标准无关。第二种才是真正的“疑案”；法官所掌握的现有证据不能完全确定就是被告人干的，在外力作用下匆匆结案。结案分为两种情况，一种是“疑罪从无”、“无罪释放”，一种是“疑罪从轻”。单说后一种，刑罚的效果和及时性导致法官不得不加速判决，在证据没有时间核实的情况下，只能相信公安的证据合法有效，可见并不是证明标准没有被遵守，从某种程度上说，是“公众对安全的心理需求促成了一定程度的社会共谋”。[14][14]
由此可见，刑事冤案的出现，公安的侦查首当其冲，而不是证明标准的问题。
四、死刑案件证明标准完善的一种思路
虽然死刑冤案的产生根本原因不是证明标准问题，但也在认定案件中存在一些漏洞，必须予以完善，从避免冤案的最后一道锁链的标准来规范判决的正当性，“证据确实充分”的实用性和客观性是无庸置疑的，本质上，死刑案件的证明标准也没有必要采取所谓的“排除合理怀疑”、“自由心证”，就如一位哲人所说的那样，“就让我们保持原来的样子吧，”[15][15]我们要做的只是重新认识现行证明标准的思想和内容。
（一）“去政治化”的证明标准：犯罪事实清楚
如前文所述，达到“案件事实清楚”意味着有关案件的所有事实都必须查清楚，对于司法机关来说，不但不可能，而且完全没有必要；一方面“法律真实证明标准的确立，是建立在客观真实的基础之上的，法律真实如果完全背离案件的客观真实，就会变成无源之水、无本之木”；[16][16]而且由于我国客观主义证明标准的延续力量，贸然换成一个主观性极强，且没有民意基础的德日标准或英美标准，就显得极不慎重。另一方面，“由于案件客观真实的不可再现性以及理解的歧义性等诸多弊端，客观真实只能成为诉讼的目的，而不能成为刑事诉讼的一种操作性的标准”。[17][17]在这一高度的标准要求之下，法官往往一次次地原谅自己，直至对该标准保持冷漠，与其存在一个让法官“摸不着”的政治指标，不如建立一个更加务实一点的法律标准。
因此在我国，充分考量司法实践的基础上，笔者以为应当从两个方面“去政治化”：
1、体现标准的客观性。标准的客观性是人们所要达到的标准不能为主观所任意变更。我国的国情决定了唯有客观的标准更有说服力，在人们法治观念尚不发达的今天，有一个可供遵循的客观标准，其说服力是不容置疑的。
2、具有现实可操作性。现在标准的确有过于夸大人的主观能动性之嫌，其实要定罪量刑，对犯罪而言，只要能证明：被告人被控事实是否确定、是否为被告人所为即可，这样就可保证至少不会出现认错被告人的冤案。
综上，笔者建议以“犯罪事实清楚”代替“案件事实清楚”，只要证明犯罪有关的事实即可，其他的与定罪量刑无关的可不予考虑。
（二）“去复杂化”的定罪证明标准：定罪的证据确实充分
要认定被告人有罪，前提是该犯罪事实在被告人所为。在确定这一点的基础上，如果能够认定被告人的行为构成犯罪即可确定为定罪标准。
当然学术界存在多种争议，主要有：沿用说，即继续使用“案件事实清楚，证据确实、充分”的表述；引用说，即采用英美法系“排除合理怀疑”的刑事证明标准，[18][18]还有学者提出，将死刑案件的证明标准表述为“排除任何怀疑”或“排除一切怀疑”，以高于非死刑案件的证明标准“排除合理怀疑”；[19][19]综合说，即既兼顾“内心确信”与“排除合理怀疑”的合理因素，又考虑中国的司法语境等情况，故而表述为“确定无疑”的刑事证明标准。[20][20]现在较多学者倾向于采用引用说和综合说。
笔者以为如果采主观主义标准，结果将会使法官的自由裁量权受到更多的诟病；如果采主客观相结合的定罪标准，结果必然是主观标准被采用而客观标准被舍弃，原因在于：（1）采此标准的根源在于法官没有标准可供裁量，而排除合理怀疑，不是从法律上再肯定这种裁量吗；（2）“证据确实充分”的客观性没有人完全否定，一般认为其对认定被告人有罪有不可替代的价值。而且冤案的出现，也往往是证据不足所导致的。如河北的高樊案中，有学者指出存在肯定被告人满18岁的证据，也存在不满18岁的证据，因而存在“合理怀疑”；[21][21]笔者以为这正好说明证据没有做到“确实”，“满”了18岁就是“满”了，“不满”就是“不满”，怎么能说有相反的证据呢，如果存在有矛盾的证据，还怎么说证据“确实”。所以死刑案件的定罪标准就是“主要证据确实”。这里的“主要”指能够定罪；这里的“确实”指查证属实。
（三）“去功利性”的量刑证明标准：处死刑证据确实充分
不可否认，几个死刑案件的被告人被错判，法官有不可推卸的责任，但“一审法院通过审阅案卷笔录的裁判方式，是难以发现的纠正侦查机关所认定的事实错误的，”而且“无论是二审程序还是死刑复核程序，仍然难以摆脱对侦查案卷笔录的畸形依赖，使得整个救济程序的事实审查变成针对侦查案卷笔录的再三审阅和甄选。”[22][22]归根到底，是功利性的证据采用问题，这一关是在侦查阶段，如果将非法证据予以排除，则可极大减少非法获取物证的侦查行为，虽然现在已经有很多司法解释、地方法规对非法证据的排除有明确规定，但是如何避免、如何排除尚无具体指导性、可行性意见。
在现有的司法环境中，特别是短时期内不能确认是否存在非法证据的情况下，特别是死刑有打击犯罪、维护社会政治稳定、塑造人们心中法律公正的形象的功利性作用，作为功利性使用的证明标准已经难承其重，那么如何去除证明标准的功利性、确定死刑案件判处死刑立即执行既不会出错也不会加重呢？笔者以为要分四步走：
第一步，“犯罪事实清楚”。所要达到的结果是：（1）现在证据能够证明犯罪事实存在；（2）能够认定是被告人所为。
第二步，“主要证据确实”。所要达到的结果是：现有证据经查证属实、能够证明被告人的行为构成犯罪。
第三步，“证据确实充分”。所要达到的结果是：（1）量刑上存在死刑立即执行量刑情节；（2）死刑量刑情节查证属实。
第四步，“瑕疵减轻、酌定从轻、疑罪从无”。要对“犯罪事实清楚、证据确实充分”进行全面的理解，就要排除一些特殊情况，以保证死刑适用准确、恰当，确切地说：（1）量刑证据存在瑕疵（并不是不能认定被告人）时，应当从轻处罚，不能够达到死刑立即执行的，坚决不能立即执行；（2）刑事政策上的考量，存在酌定从轻情节时，优先考虑非立即执行；（3）对不能确定的案件，如果证据存在问题，特别是存在非法证据，不能认定是被告人所为，应当从有利于被告人的角度，作出“无罪判决”。
[23][①] 樊崇义，《刑事诉讼法学》，法律出版社2004年版，245。
[24][②] 张远煌，《我国死刑案件证明标准的反思》，载《政治与法律》2006年6期。
[25][③] 陈光中，《刑事诉讼法》，北京大学、高等教育出版社2002年版，166。
[26][④] 魏虹，《论我国刑事证明的最高标准之重构》，载《法学论坛》2007年3期。
[27][⑤] 陈殿福，《从错案的产生谈刑事案件证明标准的几个问题》，载《法律适用》2007年7期。
[28][⑥] 吴丹红，《角色、情境与社会容忍：法社会学视野中的刑讯逼供》，载《中外法学》2006年2期。
[29][⑦] 根据法发[2007]11号《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第6条的规定：“没有被告人供述，其他证据确实充分的，可以认定被告人有罪。对刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据”。也就是说非法取得的物证是可以作为定罪量刑的证据使用的。
[30][⑧] [意]贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国方正出版社2004年版，44。
[31][⑨] 卞建林，《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，252。
[32][⑩] [英] J·W·塞西尔·特纳著，王国庆等译，《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，549。
[33][11] 在O·J·辛普森案件审判后，该案辩护团成员之一的哈佛大学教授德肖维茨如是说。
[34][12] Ferrajoli L, diritto e ragione, Tearia del garantismo penale, Roma-Bari,1989,37。转引自孙维萍,《中意刑事诉讼证明制度比较》，上海交通大学出版社2007年版，73。
[35][13] 很多次最高人民法院要求省高院对二审案件进行进一步核实，就是针对这部分证据提出的。
[36][14] 左卫民等，《证明标准与刑事政策》，载《比较法研究》2006年2期。
[37][15] [法]孟德期鸠著，孙立坚等译，《论法的精神》，陕西人民出版社2001年版，348。
[38][16] 张泽涛，《刑事审判与证明制度研究》，中国检察出版社2005年版，260。
[39][17] 同上，261。
[40][18] 樊崇义，《刑事诉讼法实施问题与研究对策》，中国人民公安大学出版社2002年版，239。
[41][19] 刘广三主编，《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，362。
[42][20] 龙宗智，《确定无疑：我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学》2001年11期。
[43][21] 高樊案简介：
[44][22] 陈瑞华，《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，194-195。
赵 小兔 高级合伙人、首席律师
业务范围：法律顾问、股东纠纷、合同纠纷、欠款催收、建筑房产、知识产权。
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