《刑法修正案（七）》内容解读

编者按：

    2009年2月全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下称修正案（七）），对刑法中涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪的一些条文作了修改，并增加了一些新的犯罪（文中所涉新罪名系作者为叙述方便而拟就，具体的正式罪名以将来司法解释确立的为准）。为更好地理解与把握修正案（七），理论部特设专栏，约请立法、司法部门的专家和法官就各个条文的立法背景、条文的主要内容等进行系统地解读。

    一、修改了刑法第一百五十一条, 增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定

　我国刑法分则在走私罪一节中对走私犯罪按走私对象的不同分别以走私国家禁止进出口的货物、物品、走私淫秽物品和走私普通应税货物、物品作了规定。在第一百五十一条中对走私国家禁止进出口的货物、物品作了具体列举，规定了走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪等犯罪。

　海关在查禁走私国家禁止进出口的货物、物品的缉私活动中出现了一些新情况。近年来我国古生物化石滥挖、滥采、贩卖情况趋于突出，走私外流情况也日益严重，这导致我国失去大量宝贵的地质遗产，对科学研究造成不可估量的损失。海关办理古生物化石走私案件在法律上遇到的难题主要是：全国人大常委会2005年12月《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》(简称《解释》)，将古脊椎动物化石、古人类化石纳入文物范畴进行刑事保护，但对于走私上述两类化石以外的、有科学研究价值的无脊椎动物、古植物化石的行为很难适用《解释》的规定追究刑事责任。此外，近些年来不法分子走私国家明令禁止进出口的来自境外疫区的动植物及其产品（大多是冷冻的鸡肉、牛肉等冻品）的案件屡有发生，对人们的身体健康和社会经济秩序具有严重的危害性。来自境外疫区的动植物产品系国家禁止进境货物，属于非涉税货物，通常不能以走私普通货物罪认定处理。但一旦走私入境，又必须处理，只能对此类案件以走私普通货物罪认定，以偷逃税额作为认定罪与非罪的标准。计算走私疫区动物及其产品的完税价格及涉税额，关系到案件的定性。实践中，来自疫区的动植物及其产品买卖双方通常为口头商定，不签订书面合同和协议，很难确定其实际成交价格。走私人在境外实际收购价常常较低，海关估价却只能以同类非疫区的动植物及其产品的国内销售价格为基准，又使评估价高于实际成交价格，给缉私执法带来一定的风险隐患。即便如此，走私境外疫区的动植物及其产品的社会危害性远比走私一般应税货物的社会危害性严重，仅仅以其偷逃税额的大小区分罪与非罪和量刑，不足以体现其行为的社会危害性，也有失公正。

　鉴于古植物化石、无脊椎动物化石和来自境外疫区的动植物及其产品属于国家禁止进出口的货物、物品，考虑到走私这类货物、物品虽然其社会危害性没有走私武器等社会危害性大，但也确需追究刑事责任，只不过在刑罚上可以轻一些；又考虑到随着我国社会、经济形势的发展变化，国家禁止进出口的货物、物品，还会不断有所调整，因此，修正案（七）只对第一百五十一条第三款做了一点修改，以概括式的罪状表述：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”这样，将走私刑法第一百五十一条第一、二、三款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来了。

  　需要指出的是，应当注意本条规定与刑法第一百五十三条的区别，后者主要是针对走私不属于国家禁止进出口的普通应税货物、物品而言的。

    二、修改了第一百八十条，增加了打击“老鼠仓”犯罪的刑法规定

　近年来，基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户资产管理业务，手中拥有大量客户资金，将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要方式之一。这类资产管理机构的一些从业人员，在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利。由于这些人户大多隐秘，“偷食”金融产品上涨盈利，因而被形象地称为“老鼠仓”。它严重破坏金融管理秩序，损害市场的公平、公正和公开，严重损害客户投资者的利益和金融行业信誉，也损害从业人员所在单位的利益。

　修正案（七）将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时，为严厉惩治老鼠仓犯罪，修正案（七）在第一百八十条中增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

　（一）老鼠仓的犯罪构成特征

    1．本罪的犯罪主体是特殊主体。一般来讲，资产管理金融机构的从业人员才能成为本罪的主体。而在证券、期货监管机构或者行业协会工作的人员，也有可能因职务便利获取不属于内幕消息的未公开信息，建立老鼠仓。因此，修正案（七）将老鼠仓的犯罪主体规定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。

    2．行为人实施了“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动”。所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕消息”，也未要求必须公开，故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。所谓“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指，资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出等行为。

    3．“情节严重的”才构成犯罪。情节严重主要指多次建立老鼠仓的；建老鼠仓非法获利数额巨大的，或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。

    实际中，老鼠仓犯罪的行为人在自己建仓的同时，常常以直接或者间接方式示意其亲朋好友也同时建仓，因此，修正案（七）在刑法第一百八十条第一款列举的内幕交易罪的具体行为方式中也增加了“或者明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定。

    （二）应当注意区分老鼠仓犯罪与其他犯罪的界限

　1．与内幕交易罪的区别

　一是从信息的内容上看，内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但还尚未公开的信息；而老鼠仓所利用的信息一般属于单位内部的商业秘密，属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”；二是从犯罪行为损害的利益看，内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益，“老鼠仓”交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。

　2.与操纵证券期货市场罪的区别

　老鼠仓行为主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险从而减少行为人的自身风险，行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建仓、提早撤仓从中获利，主观上并没有操纵证券期货交易价格的目的；而操纵证券期货市场主要是通过资金优势、信息优势或者对倒、对敲来影响证券、期货交易价格或者成交量，从而达到获利的目的。因此，老鼠仓无论从目的还是行为上，都无法构成操纵证券期货市场罪。

    3．与背信运用受托财产罪的区别

背信运用受托财产罪是单位犯罪，犯罪主体是金融机构，未规定金融机构从业人员的刑事责任，主要是指金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背，因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中；而老鼠仓是一种个人犯罪，犯罪主体是从事资产管理机构的从业人员，资产管理机构做出的投资购买证券、期货的决策本身并不违背受托义务，不属于擅自运用受托财产，主要打击的是资产管理机构的从业人员利用机构内部信息提前建仓谋取非法利益的行为。

三、将第二百零一条偷税罪改为逃税罪，并作了重大修改

　刑法第二百零一条第一款对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”

　上述规定在实践中遇到了以下问题：（1）偷税行为表述过于复杂，执法实践中常在理解上引起分歧。对构成偷税罪是要求具备上述所有条件还是只要其中一个条件，尤其“经税务机关通知申报而拒不申报”是构成偷税罪的一种独立的行为还是一个必备条件？纳税人如果采用条文未列举的手段偷税是否构成犯罪？（2）偷税罪数额标准太低，打击面过宽，不利于经济发展和国家税源的巩固；移送公安的案件过多，难以承受；而税务机关不移送，检察机关又可能以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。实际上，各地基本未严格按照该标准掌握，使这一规定形同虚设。（3）两个量刑档次之间出现了两个空挡。对偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十但超过十万元的，或者偷税数额占应纳税额的百分之三十以上但不满十万元的，应否定罪、如何处罚？（4）目前偷税罪规定的负作用大。企业如偷税达到一定数额、比例，不管企业是否积极补交税款和滞纳金，接受罚款，都可将企业老总定罪，结果企业可能慢慢垮了，国家税收少了税源；企业破产了，工人下岗需要重新安置，给国家和政府增添了新的负担等。

　我国刑法所称“偷税”，在外国称为“逃税”，是指公民逃避履行纳税义务的行为。我们习惯上把这类行为称为“偷税”，主要是传统上认为：无论公司还是个人，如逃避给国家缴税，就同小偷到国库里偷东西一样。但实际并非如此，纳税是从自己的合法收入里拿出一部分交给国家，逃税与“偷”毫不相干。相对于其他违法犯罪行为，逃税在各国都比较常见。我国对经济犯罪、财产犯罪要求达到一定数额才构成犯罪，而外国则无具体数额的要求，理论上都构成犯罪，但即便如此，外国也不是一经查出有逃税行为就定罪，而大多采取区别于其他普通犯罪的特别处理方式，即对逃税行为往往查得严，民事罚款重，真正定罪的很少。中外的税收实践已经证明，单凭定罪处罚的威慑力并不能有效解决逃税问题，而加强税收监管并建立可供社会公众查阅的单位和个人的诚信记录档案，对促使公民自觉履行纳税义务能起到更为有效的作用。

　借鉴国外的有益经验和做法，考虑到打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序，保证国家税收，同时有利于促使纳税义务人依法积极履行纳税义务，修正案（七）将刑法二百零一条修改为：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。”“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

　修正案（七）对偷税罪作了如下修改：（1）将罪名由“偷税罪”改为“逃税罪”。“偷税”代之以“逃避缴纳税款”，恢复本来之义。（2）对逃税的手段不再作具体列举，而采用概括性的表述——“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”，以适应实践中逃避缴纳税款可能出现的各种复杂情况。（3）对构成“逃避缴纳税款数额较大、数额巨大”的具体数额标准没再作规定。经济生活中，逃税的情况十分复杂，同样的逃税数额在不同时期对社会的危害程度也不同，法律对数额不作具体规定，由司法机关根据实际作司法解释并适时调整更为合适。（4）对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款，这是对偷税罪的最重大修改。对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例，已经构成犯罪的初犯，满足以下三个条件可不予追究刑事责任:一是在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是缴纳滞纳金；三是已受到税务机关行政处罚。“已受行政处罚的”不单是指逃税人已经收到了税务机关的行政处罚（主要是行政罚款）决定书，是否已积极缴纳了罚款，是判断逃税人有无悔改之意的重要判断标准。（5）对达到逃税罪的数额、比例标准不免除刑事责任的情形也作了规定——“五年内曾因逃避缴纳税款受到过刑事处罚或者被税务机关给予二次处罚的除外”，体现了对有逃税行为屡教不改的人从严处理的立法思想。因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的人又逃税的，还必须符合第一款规定的数额、比例标准，才能追究刑事责任。

　关于修正案（七）偷税罪修改以后的溯及力问题，根据刑法总则第十二条规定，对之前发生的行为适用不溯及既往和从旧兼从轻的原则。即对修正案（七）颁布前的偷税犯罪行为还应当追究，但在决定是否追究刑事责任时有两点需要注意：一是看行为人是否符合修正案（七）规定的不予追究刑事责任的三个条件，对于符合条件的可不追究刑事责任，否则应追究；二是看行为人逃避缴纳税款的数额是否达到“数额较大”的数额标准和规定的比例。

    四、增加了组织、领导传销活动罪

当前，以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织的传销违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序，影响社会稳定，危害严重。司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销犯罪的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。但“拉人头”传销，欺骗他人发展人员或者交纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。在刑法中对组织、领导传销活动的犯罪作出专门规定，更有利于打击组织传销的犯罪。

　修正案（七）规定，在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”准确认定传销对于正确适用该条文意义重大，因此修正案对传销的特征作了比较概括的规定，要仔细把握：（1）“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”——这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。（2）“按照一定顺序组成层级”——这是传销的组织结构特点。（3）“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”——这是传销组织计酬方式特点。（4）骗取财物——这是传销活动的最本质特征。（5）扰乱经济社会秩序——传销活动有多重社会危害。它瓦解了以亲情、友情、诚信维系的社会伦理体系，破坏社会稳定基础；侵犯了公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序；引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序；极易引发群体性事件，影响社会稳定。

　修正案（七）将传销活动的组织者、领导者作为组织、领导传销活动罪的犯罪主体，打击的重点。对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者，可给予行政处罚和教育。这有利于彻底瓦解、摧毁传销组织，打击范围也不会过大。所谓“传销活动的组织者、领导者”是指策划、发起、设立、指挥传销组织，或者对传销组织的活动进行策划、决策、指挥、协调，在传销组织的层级结构中居于最核心的地位、对传销组织的正常运转起关键作用的极少数人员。他们既可能直接出面设立和领导传销组织的活动，也可能在幕后策划、指使。针对传销组织属于以骗取财物为目的贪利性犯罪的特点，对组织、领导传销活动罪作了并处罚金刑的规定，即对于构成本罪的，均应处以罚金。“情节严重”，主要应从行为人组织、领导传销活动涉案的财物金额，诱骗、发展参与传销人员数量，给他人造成财产损失的数额或者造成其他后果的情况，传销活动影响社会秩序的程度等方面考虑。

　办案中应注意区分拉人头传销与直销活动中的多层次计酬之间的区别，虽然二者都采用多层次计酬的方式，但有很大不同：一是从是否缴纳入门费上看，后者的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而前者不交纳高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具商品”，是根本得不到入门资格的。二是从经营对象上看，后者是以销售产品为导向，商品定价基本合理，且有退货保障。而前者根本没有产品销售，或只以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要以发展“下线”人数为主要目的。三是从人员的收入来源上，后者主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而前者主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。四是从组织存在和维系的条件看，后者的直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润，而前者的传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。

五、增加了打击“地下钱庄”的刑法规定

    “地下钱庄”是对在金融机构以外非法从事金融业务的组织或个人的俗称，主要指以公开或半公开的寄卖、典当行、担保公司为掩护，专门从事资金筹集、高利放贷、票据贴现、融资担保等非法金融业务，其主要利润来源是高额手续费和利息。它已危害到国家经济安全和社会稳定：首先是造成巨额税款流失，我国每年因此损失财税高达近千亿元。第二，为犯罪活动推波助澜，腐败分子通过它进行洗钱，使贪污受贿所得披上合法收入的外衣；毒品、走私、逃骗税、黑社会、虚假出资等犯罪通过它提供资金支持、转移资金；更严重的是，它还可能被国际恐怖势力利用，为恐怖活动转移、提供资金。第三，严重扰乱金融秩序，危害金融安全。

总的看，刑法对这类非法的金融活动的规定是比较全面的。国务院法制办、公安部建议，对“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。

刑法修正案（七）规定，将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”在原来本条第三项中增加了“或者非法从事资金支付结算业务的”规定。所谓“资金支付结算业务”，原本是指通过银行账户的资金转移所实现收付的行为，即银行接受客户委托代收代付，从付款单位存款账户划出款项，转入收款单位存款账户，以此完成经济之间债权债务的清算或资金的调拨。银行结算的种类有：银行汇票、商业汇票、银行本票、支票、汇兑、委托收款和托收承付等。但“地下钱庄”从事这些只有商业银行才能开展的资金支付结算业务都是非法秘密进行的，所以，将它纳入“非法经营罪”的范围予以惩治。考虑到刑法第二百二十五条的概括性规定中，已有“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”规定，修正案在增加此种行为时没有再设定数额要求。

六、修改了绑架罪，将起点刑降低到五年有期徒刑

　1997年刑法第二百三十九条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”公安部提出：近年来，绑架犯罪活动发生了很大变化，无论是犯罪形式还是犯罪危害程度都呈现多种形态。过去，绑架行为人一般都是些亡命之徒，现在有些案件是好逸恶劳之徒实施的恶性不大、勒索小额财务的行为。相对于变化了的客观环境，绑架罪过高的法定刑起点显得罪责不相适应。同时，绑架罪法定刑的层次性不足，对实践中多种常见的并有明显差异的情况没有体现出区别对待，刑罚档次设置难以适应犯罪复杂的情况。建议对绑架他人后没有对人质进行人身伤害，又主动释放的，规定较轻刑罚。

修正案（七）对绑架罪刑罚增加了一档：“情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。这样体现了宽严相济的刑事政策。

七、增加了“出售或非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”

　近年来，批量处理和传递个人信息越来越容易，个人信息遭到不当收集、恶意使用、篡改的隐患随之出现。一些组织或者个人，违反职业道德和保密义务，将公民个人信息资料出售牟利或者泄露给他人，获取非法利益。它不仅侵犯公民的人身权利，而且也威胁到社会管理秩序、经济秩序和公民个人财产安全甚至公共安全。公民个人信息的安全性越来越成为一个全社会关注的问题。这涉及到了一个目前引起国内外刑事立法高度关注的热点问题，即刑法应如何保护公民身份信息的安全和公民身份管理秩序，进而运用刑罚控制和打击利用公民身份信息进行犯罪。

（一）“出售或非法提供公民个人信息罪”

　修正案（七）规定，在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一，其中第一款规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

出售或非法提供公民个人信息罪有以下特征：

　1．犯罪主体是特殊主体，即国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员。国家机关负有公共管理职能，金融、电信、交通、教育、医疗等单位肩负着为社会和大众提供公共服务的职责，在这些机关或单位工作的人员，可以很容易接触到大量公民个人信息。本款所说的“金融”是指从事金融活动的机构或金融部门，一般是指各种银行、保险公司、信托投资公司、证券机构、财务公司、信用合作组织等其他金融机构；“电信”是指电信部门和电信营业机构；“交通”是指从事旅客和货物等运输部门；“教育”是指各级各类学校或培训机构，包括民办和公办的教育机构；“医疗”是指依据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。

　有意见提出，应将该罪的犯罪主体扩大到“任何单位和个人”。考虑到本条主要是对在履行职责或提供公共服务过程中利用某种程度的公权力采集到的公民个人信息的国家机关或者单位，违反法律规定的保密义务的应负的刑事责任，不宜将公民个人信息的刑事保护范围扩大到没有利用公权力采集的一切单位和个人。因此，这个意见没有采纳。

2．行为人实施了将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人的行为。“公民个人信息”包括：姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。应注意的是，这个信息是单位在履行职责或提供服务过程中获得的信息，即利用公权力或提供公共服务过程中依法获得的信息。“出售”是指将自己掌握的公民信息卖给他人，自己从中牟利的行为。“非法提供”是指不应将自己掌握的公民信息提供给他人（包括单位和个人）而予以提供的行为。

　3．行为必须是“情节严重的”，才构成犯罪。一般来讲，违反了对个别公民个人信息的保密义务，不构成犯罪。“情节严重”是指出售公民个人信息获利较大，出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民个人信息，以及公民个人信息被非法提供、出售给他人后，给公民造成了经济上的损失，或者严重影响到公民个人的正常生活，或者被用于进行违法犯罪活动等情形。

（二）“非法获取公民个人信息罪”

　出售或者非法提供公民个人信息的活动越来越猖獗，原因在于有庞大的需求市场。一些公司、个人处于谋利等目的，以窃取、收买等方法大肆收集公民个人信息，对公民个人信息泄露起到了推波助澜的作用。因此，修正案（七）在第二百五十三条之一第二款规定：“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款规定处罚”。

　鉴于单位在出售或者非法提供、或者非法获取公民个人信息方面的问题也比较严重，修正案（七）在第二百五十三条之一第三款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”本款对单位犯罪规定了双重处罚原则，即对单位判处罚金，罚金的具体数额法律未作规定，可由司法机关根据犯罪情节决定；在对单位判处罚金的同时，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别按照第一款或第二款自然人的犯罪处罚，即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

八、增加了“组织未成年人进行违法犯罪活动罪”

　近年来，社会上一些不法分子利欲熏心，往往利用未成年人生理、心理的不成熟或因某种原因造成其精神上的空虚、物质上的缺乏等弱点，组织其从事一些牟利性的违法活动。目前，组织、诱骗、胁迫未成年人进行违反治安管理活动在全国一些大中城市比较突出。这严重危害社会治安秩序和学校的正常教学秩序，性质恶劣，影响很坏。不仅剥夺了未成年人的受教育权、健康权，而且会诱使他们逐步走上犯罪道路，毁掉他们的一生。由于未成年人从事的这些违反治安管理活动大都未构成犯罪，对幕后组织者追究刑事责任也遇到困难。

　我国刑法修正案（六）已在刑法第二百六十二条之一中将“以暴力、胁迫手段，组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨”的行为规定为犯罪。修正案（七）规定，在刑法第二百六十二条之后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本条所说的“未成年人”，是指未满18周岁的公民，既包括普通的未成年人，也包括身心残疾的未成年人。

　九、增加了非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪和提供非法侵入或者控制计算机信息系统专用程序、工具罪

　我国在网络快速发展的同时，信息网络违法犯罪也持续大幅上升。当前，我国计算机网络安全形势十分严峻：一是计算机系统被植入病毒、木马程序，后门、天窗等破坏性程序的案件大幅增加，据统计，2007年我国接入互联网的计算机中约有91.47％被植入病毒、木马程序；二是犯罪人员由专业技术人员向普通人群蔓延；三是计算机病毒与木马程序等恶意代码相结合，以计算机病毒携带木马程序、间谍软件进行大规模传播来非法获取他人号、身份认证信息，进而侵入他人计算机信息系统窃取计算机信息系统数据，或者对计算机信息系统进行远程控制的案件增长迅猛。上述情况对国家信息网络的安全造成严重威胁，严重扰乱了社会管理秩序，并对公民、法人和其他组织的合法权益构成威胁。刑法第二百八十五条仅对非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为作了规定，而当前绝大多数攻击侵入的是普通的计算机系统和网站，无法适用第二百八十五条。

（一）非法获取计算机信息系统数据罪或者非法控制计算机信息系统罪

　修正案(七)规定，在刑法第二百八十五条中增加的第二款规定：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　非法获取计算机信息系统数据罪和对计算机系统实施非法控制罪在犯罪构成上有以下特征：

　1．犯罪主体是一般主体。

　2．行为人实施了侵入普通计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取计算机信息系统数据，或者对计算机信息系统实施非法控制的行为。该款条文概括了两种非法获取计算机信息系统数据或者实施非法控制的途径：一是非法“侵入计算机信息系统”，实施“获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制”，常见的方式是利用他人网上认证信息进入计算机信息系统，或者在系统中植入木马、后门程序，获取存储、处理或传输的信息数据，或对系统实施非法控制。所谓“非法控制”，常见的是行为人利用网站漏洞将木马植入到网站上，在用户访问网站时利用客户端漏洞将木马移植到用户计算机上，或在互联网上传播捆绑有木马的程序或文件。当用户连接到因特网上时，这个程序就会报告其IP地址以及预先设定的端口。行为人收到这些信息后，再利用这个潜伏在其中的程序，就可任意地修改用户的计算机的参数设定、复制文件、窥视硬盘中的内容等，从而达到控制用户计算机的目的。二是“利用其他技术手段”非法获取处理传输的数据信息。所谓“利用其他技术手段”，主要是指假冒或者设立虚假网站，或者利用网关欺骗技术，行为人并不需要进入他人的计算机信息系统就可获取其他计算机处理、传输的数据信息。所谓“假冒”网站一般指冒充国家机关、金融系统已建立的网站；“设立”虚假网站一般是指以国家机关、金融系统的名义建立并不存在的网站；“网关欺骗”技术是通过ARP欺骗技术建立假网关，让被它欺骗的个人电脑向假网关发送数据而窃取。

　3.“情节严重”的，才构成犯罪。主要指通过上述手段获取了大量计算机信息系统数据、多次作案，或非法控制了计算机信息系统的许多台计算机等情况。

　（二）提供非法侵入或者控制计算机信息系统专用程序、工具罪

修正案(七)在刑法第二百八十五条中增加的第三款中规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

　提供非法侵入或者控制专用程序、工具罪在犯罪构成上有以下特征：

　1．犯罪主体是任何提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的人。

　2．行为人实施了“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统违法犯罪行为而为其提供程序、工具”的行为。所谓“专门用于侵入计算机系统的程序、工具”，主要是指专门用于非法获取他人登录网络应用服务、计算机系统的号、密码等认证信息以及智能卡等认证工具的计算机程序、工具；“专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具”，主要是指可用于绕过计算机信息系统或者相关设备的防护措施，进而实施非法入侵或者获取目标系统中数据信息的计算机程序，如具有远程控制、盗取数据等功能的木马程序、后门程序等恶意代码；“提供”则不论是否以营利为目的，也不论提供的对象是否特定。

　3．情节严重的，才构成犯罪。这主要是指提供了大量专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的；出售专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具数额大的；或由于其提供的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具被大量使用造成严重危害的等情况。

　十、刑法第三百一十二条“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”增加了单位犯罪的规定

　刑法修正案（六）将刑法第三百一十二条的“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”修改为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”中国人民银行提出，这类犯罪有些是由单位实施的，建议增加单位犯罪的规定，以进一步完善刑法对这类犯罪的惩治。经研究，刑法修正案（七）规定，在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

　十一、将刑法第三百三十七条“逃避动植物检疫罪”修改为“逃避动植物防疫、检疫罪”

　为维护进出境动植物检疫工作的正常进行，防止动植物疫情以及其他有害生物传入、传出国境，刑法第三百三十七条对“违反进出境动植物检疫法的规定，逃避动植物检疫，引起重大动植物疫情的”行为规定了刑事责任。近年来故意违反境内动植物防疫、检疫规定，造成动植物疫情传播、扩散的案件时有发生，给人民群众财产造成严重损失，具有社会危害性。

　刑法修正案（七）将刑法第三百三十七条第一款修改为：“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”修正案对刑法原条文作了两处修改：一是将“违反进出境动植物检疫法的规定”修改为“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定”，使该条的适用范围由过去只适用于“进出境动植物检疫”扩大到“境内”所有动植物防疫、检疫。具体是指：违反有关动物疫情管理规定的行为，如瞒报、谎报动物疫情；违反规定处置染疫动物、产品、排泄物、污染物；违反有关动物检疫管理规定的行为，如违法规定运输染疫、疑似染疫、疫区易感、病死或者死因不明的动物及其制品；藏匿、转移、盗掘被依法隔离、封存、处理的染疫动物及其产品；经营、运输、屠宰、加工动物、动物产品逃避检疫等行为。二是对追究刑事责任增加了“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”的情形。

十二、修改了刑法第三百七十五条，将伪造、盗窃、非法提供或者使用专用标志行为增加规定为犯罪　

    近几年来，一些不法分子受到利益驱使，大肆盗用、伪造军车号牌，假冒军车，从事违法犯罪活动。个别地区盗窃、伪造、买卖、非法提供和使用军车号牌呈现“产业化”和“集团化”趋势，有的发展演变成带有黑社会性质的犯罪团伙。军车号牌被大量盗用、伪造，造成了严重社会危害：给国家造成巨大经济损失，严重破坏社会主义市场经济秩序，损害公平竞争原则；扰乱社会正常交通秩序，直接威胁人民群众生命财产安全，也严重损害部队形象声誉；滋生其他犯罪问题。

    由于刑法对盗窃、非法提供、非法使用军车号牌的行为未作规定，司法机关对查获的案件在处理时法律上遇到一些问题，使一些不法分子得不到应有的法律惩处，造成此类严重危害社会行为屡禁不绝。

　修正案（七）规定，将刑法第三百七十五条第二款修改为：“非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”增加一款作为第三款：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

　修正案（七）对刑法第三百七十五条作了以下修改：1.考虑到军车号牌与军服的作用不同，将买卖军车号牌与非法买卖军服分别规定，并增加了“伪造、盗窃、非法提供、使用”等针对军车号牌的犯罪行为。2.考虑到利用军车号牌与军服进行违法犯罪可能造成的危害后果不同，对“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用”军车号牌的犯罪行为，规定了比非法生产、买卖军服较重一些的刑罚，最高刑到七年有期徒刑。

　需要指出的是，修正案（七）在本条增加的“非法提供或者使用”军车号牌等专用标志的行为，既包括非法提供、使用假的军车号牌等专用标志，也包括真的军车号牌等专用标志。以非法提供或者使用军车号牌为例，将军车号牌提供给没有使用资格的人使用，无论提供的军车号牌是真是假，非法使用军车号牌的人逃避缴纳税费同样会给国家造成损失，上道路违章行驶同样给人民生命财产安全造成的威胁，同样会对部队形象声誉造成损害，其社会危害性也是显而易见的。对非法提供、非法使用军车号牌等专用标志的违法犯罪活动，无论真假，都要打击，只有这样，才能对盗用军车号牌等专用标志犯罪有效遏制。

　十三、增加了影响力交易罪

　刑法第三百八十八条对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作的职务行为为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的犯罪作了规定。对于非国家工作人员收受贿赂追究刑事责任的问题，根据最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处；近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。

　目前，在处理涉及腐败案件时遇到了一些新问题。一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。此外，一些已经离职的国家工作人员，虽已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及关系密切的人利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为严重败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，公约第十八条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。

　修正案（七）规定，在刑法第三百八十八条之后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

　关于影响力交易罪，有以下几点需特别指出：

　1.本罪的犯罪主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。2007年7月最高人民法院、最高人民检察院在联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中使用了“特定关系人”一词，规定：“特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）、以及其他共同利益关系的人。”法律委员会研究认为：国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”，是与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，之所以将这两种人利用影响力交易行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员或有血缘、亲属关系，有的虽不存在亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、老部下、老上级或者老朋友，交往甚密，有些关系密切到甚至可相互称兄道弟，这些人对国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的影响力自然也非同一般。以此影响力去为情托人办事，自己收受财物的案件屡见不鲜。如果将影响力交易犯罪主体仅限于“特定关系人”的范围，内涵及外延显然窄了，不利于惩治人民群众深恶痛绝的腐败犯罪。

　2.本罪的犯罪主体在实施影响力交易犯罪时在具体行为上有所不同：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，是通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；而“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，则是利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。

　3.条文对影响力交易罪不同量刑档次的条件的规定方式与现行刑法条文不同：影响力交易犯罪虽然也属贿赂犯罪，但本条只规定了“数额较大或者有其他较重情节的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”等三个既考虑数额又考虑情节的量刑档次，而对具体数额标准没再做具体规定。这主要是考虑到受贿犯罪与贪污罪不同，受贿的数额可能不大，但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的。因此，对受贿罪的量刑，除了要考虑数额，还应当考虑其他情节，具体的数额和情节规定，要由司法机关根据实践作出司法解释。这样一种规定方式，为今后完善刑法对贿赂等犯罪的量刑条件规定提供了经验。

　十四、修改了第三百九十五条“巨额财产来源不明罪”，将最高刑由五年有期徒刑提高到十年

　刑法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”实际中查处的此类案件，有的来源不明的财产数额多达成百万上千万，大多属于利用职务和地位敛聚的非法所得或者其他非正当收入，数额特别巨大，只是其本人不能说明或者不愿说明来源，同时司法机关也无法查明，由于最高法定刑只有五年，有些案件来源不明的财产数额相差上千万元，但刑罚只相差一年，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡，从而使这些贪官逃避了法律应有的制裁。鉴于这类犯罪社会影响恶劣，建议提高巨额财产来源不明罪的刑罚。另外，本条“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的”规定，是指财产和支出两项总和明显超过合法收入还是指其中一项明显超过合法收入不清楚，建议从文字上明确。

　修正案（七）规定，将刑法第三百九十五条第一款修改为；“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

　修正案对原条文主要做了以下修改：1.将最高法定刑从五年提高到十年有期徒刑。有些意见主张将本罪的最高刑提到十五年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。考虑到本罪是在国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，没有证据能够证明其财产的差额部分是通过其他违法犯罪行为所得的情况下，将这部分财产推定为非法所得而设立的一个罪名，加之我国财产申报制度尚未真正建立，如果巨额财产来源不明罪法定刑过重，不利于司法机关尽力深挖腐败犯罪。2.将“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”，使财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任的涵义更加明确，以更有利于打击这类犯罪。（完）