死刑案件量刑情节适用原则

摘要：办理死刑案件、裁量刑罚时，不仅要考虑犯罪的事实、性质及社会危害性，还必须考虑各种量刑情节。在慎用死刑的刑事政策下，量刑情节对于死刑刑罚的适用可能产生绝对性的影响，比如法定应当从宽情节的存在，将排除死刑或死刑立即执行的适用。死刑案件量刑情节的适用，既有其一般性也有其特殊性；因此，必须既遵循一般原则，又遵循特殊原则，以达到死刑量刑情节的正确适用。

关键词：量刑情节  案中情节  逆向情节

死刑案件的量刑情节同其他非死刑案件量刑情节一样，有法定情节、酌定情节的区分，有从轻、减轻、从重情节的类别。死刑案件的量刑情节的适用同其他非死刑案件相比，既有共性，也有个性，既有其一般性也有其特殊性；因此，既得遵循一般原则，又须遵循特殊原则，以达到死刑量刑情节的正确适用。

一、死刑案件的量刑情节的适用得遵循一般原则

（一）法定情节（包括应当型情节和可以型情节）优于酌定情节，特殊情况下，酌定情节对量刑也起决定作用。法定的量刑情节有法律的明文规定，量刑时必须予以考虑，而酌定的量刑情节，并没有法律的明文规定，量刑时只是酌情予以考虑。因此，当二者并存时，法定情节当优于酌定的量刑情节。如某因故意杀人当适用死刑立即执行，且是累犯，不过能积极主动赔偿被害人家属经济损失，获得谅解。该案中，如果其不是累犯的话，因获得谅解完全可以不适用死刑立即执行；但是，累犯属从重处罚是法定情节，而获得谅解只是酌定情节，前者优于后者，该案仍应适用死刑立即执行。不过，如果酌定的量刑情节确属意义重大，在死刑的量刑中也可起到决定作用。如某因集资诈骗当适用死刑立即执行，且是累犯，但案发后，能主动积极地退还全部集资的钱款。该案中，虽累犯是从重处罚的法定情节，而积极退还全部集资钱款是从宽处罚的酌定情节，但积极退还全部集资钱款的酌定情节的影响程度远远大于前者；因此，其对量刑应该起到决定性的作用，该案当不应再适用死刑立即执行，可适用死刑缓期两年执行。

（二）应当型情节优于可以型情节，特殊情况下可以型情节对量刑也起决定作用，道理同上。

（三）案中情节优于案外情节。案中情节是犯罪过程中的情节，如强奸过程中的烧、烫等情节，案外情节是犯罪过程之外的一些情节，如日常生活中的乐于助人、扶危济困等情节。案中情节在犯罪过程中直接体现了犯罪人的主观恶性及人身危险性，案外情节只是在犯罪过程之外间接体现了犯罪人的主观恶性及人身危险性；因此，案中情节当优于案外情节。如某杀人碎尸，且用火烧以焚尸灭迹，当适用死刑立即执行；但其平时表现良好，常帮助别人，曾资助过失学儿童。碎尸焚尸是案中情节，直接体现了其为了掩盖犯罪事实的手段的残忍，因此，其主观恶性、人身危险性较重；帮助别人、资助失学儿童是案外情节，间接体现了其其主观恶性、人身危险性较轻。但是，案中情节优于案外情节，该案仍应适用死刑立即执行。

（四）逆向情节不能简单地进行互相抵消。2010年2月8日，最高人民法院下发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其第28条规定：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”这告诉我们，处理逆向情节时，不能简单地进行彼此之间的相互抵折；当“既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的，应当依法综合相关情节予以考虑”。[1]我们可以先考虑从重处罚的情节，然后考虑从宽处罚的情节，再结合主观恶性、人身危险性等因素，作出总体从严或从宽的选择。

二、死刑案件的量刑情节的适用还须遵循特殊原则

（一）法定应当从宽（包括应当从轻和减轻）情节排除死刑或死刑立即执行的适用。“‘保留死刑，严格控制死刑’是我国的基本死刑政策”，[2] “我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀”，[3]因此，据以上规定，如果能不用死刑，尽量不用死刑，特别是死刑立即执行。即便是罪行极其严重，当适用死刑或死刑立即执行，但是，如果存在应当减轻的情节，那么，依法减轻之后，当然不应再适用死刑或死刑立即执行；如果存在应当从轻的情节，根据以上的规定，也可认为是属于“可不杀的”的情形，“一律不杀”。最高人民法院院长肖扬同志在介绍2005年刑事审判和执行工作的情况时，指出人民法院“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”这也表明有法定应当从宽情节的，当判处死缓或无期徒刑，而不适用死刑或者死刑立即执行。

（二）法定可以从宽（包括法定可以从轻和减轻）情节原则上排除死刑或死刑立即执行的适用。2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布法发（2007）11号文《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》规定：“对具有法律规定‘应当’从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，依法从宽处理；对具有法律规定‘可以’从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理。”根据该规定，对于法定可以从宽情节，除非是特殊情况，否则原则上依法从宽。法定应当从宽是必须依法从宽，根据上文的分析，其排除死刑或死刑立即执行的适用；那么，法定可以从宽是原则上依法从宽，按推理也就是原则上排除死刑或死刑立即执行的适用。因此，法定可以从宽情节原则上排除死刑或死刑立即执行的适用，只有特殊情况下，不依法从宽时，才能适用死刑或死刑立即执行。

（三）一般不宜因法定、酌定从严情节而适用死刑或死刑立即执行。法定从严情节只有法定应当从重处罚情节，法律没有规定法定应当加重及法定可以从重、加重处罚情节，那么酌定从严情节中也不应该有酌定加重处罚的情节。从重处罚是指“在法定限定内判处较重的刑罚”。[4]由于没有规定加重处罚情节，不能突破法定刑进行处罚，如果死刑与无期徒刑、有期徒刑不在同一法定刑的限度内，就不会因为存在从严情节而适用死刑。但是，法定刑的限定内可能存在有期徒刑、无期徒刑、死刑等多个刑种，如故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。不过，即便是在以上情形下，如果某行为本来没到达适用死刑或死刑立即执行程度，也不宜因有法定或酌定从严的情节从重处罚而适用死刑或死刑立即执行。

1.如果某行为本来已达到适用无期徒刑而没到达适用死刑的程度，不宜因有法定或酌定从严的情节从重处罚而适用死刑。死刑与无期徒刑有本质的区别。因从严处罚而适用死刑，与一般从严处罚中加重一定的刑期、罚金等根本不同，后者并没有跨越不同的刑种，即便是跨越了不同的刑种，如因从严处罚跨越了有期徒刑而适用无期徒刑，其本质仍是限制人身的自由，属自由刑范畴。而因从重处罚跨越了无期徒刑而适用死刑，不仅跨越了不同的刑种，而且死刑是生命刑，比属自由刑的无期徒刑要严厉的多。实践中，人们认为：因从严处罚跨越了无期徒刑而适用死刑堪比加重处罚，且是和能不用死刑就不用死刑的慎用死刑的刑事政策是相悖的。

2.如果某行为本来已达到适用死刑而没到达适用死刑立即执行的程度，不宜因有法定或酌定从严的情节从重处罚而适用死刑立即执行。死刑立即执行和死刑有本质的区别。理论上，死刑缓期二年执行与死刑立即执行同属刑罚主刑中的死刑，似乎区别不大，但是从适用二者的最终结果来看，被判处死刑缓期二年执行的犯罪人一般都不会被处死，而判处死刑立即执行的犯罪人一般则会被处死，因此，二者实质上有着天壤之别。实际上，在实践中，人们已经意识到两者之间的巨大差异，二者事实上被当成两种完全不同性质的刑种使用。因此，虽然死刑缓期两年执行不是独立的刑种，和死刑立即执行同属死刑；但是，在“凡是可杀可不杀的，一律不杀”[5]的刑事政策下，不宜本该适用死刑缓期两年执行却因从重处罚而最终适用了死刑立即执行，若确需适用，则必须慎重。

 (四)酌定从宽情节可以排除死刑或死刑立即执行的适用。根据“对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑”[6]、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的“除审查法定情节外，还应审查以下影响量刑的情节（实际上是指酌定的量刑情节，而这里酌定的量刑情节又是指酌定从宽的量刑情节，因为不宜因从严的量刑情节而适用死刑或死刑立即执行，因此，酌定从严的量刑情节对死刑的适用没什么影响）”规定，办理死刑案件、对其裁量刑罚时，必须查清、考虑酌定的量刑情节，酌定从宽情节当然也必须被查清、考虑。既然是酌定的从宽情节，当然是可以从宽也可以不从宽，是否从宽取决于案件的具体情况；但是，为了严格控制死刑的适用，一般情况下，如果存在酌定从宽情节，不是在非适用死刑或死刑立即执行不可的情况下，就可以不适用死刑或死刑立即执行。

尾注