表见代理认定中需要注意的几个问题

　　2006年8月至12月，甲公司工作人员沈某多次在甲公司向乙公司传真订购单和请购单，乙公司按订购单和请购单的要求，交付给甲公司一批货物，并由沈某签收，而甲公司未向乙公司支付货款；2007年1月23日，沈某向乙公司出具欠条，言明甲公司拖欠乙公司人民币409.3655万元，并承诺2007年1月25日前付清全部货款，逾期不付，按每日1％支付违约金。上述付款期限到期后，甲公司仍未支付；2007年3月6日，沈某因涉嫌合同诈骗犯罪被刑事拘留。上述货物除部分已由甲公司实际使用外，其余被公安部门扣押。

　　沈某在公安人员讯问时陈述，他在与乙公司有关人员接触时，表明自己是采购员的身份，乙公司也曾直接将货物送至甲公司。同年6月11日某区人民法院对沈某作出刑事判决，确认2006年7月至2007年2月，沈某在担任甲公司实习采购员期间，采用私刻甲公司公章、伪造购货《请购单》、《订购单》、《销售合同》的方式，并以收取回扣的名义，骗取某公司工作人员人民币10.5万元、某公司工作人员人民币2万元、乙公司的某工作人员人民币2万元。

　　被告沈某的行为已构成诈骗罪，判决被告沈某犯诈骗罪处以有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金1万元。同时乙公司以经济合同纠纷向某区人民法院提起诉讼，要求甲公司清偿全部货款及违约金。

　　二、一审判决

　　对于乙公司以经济合同纠纷向某区人民法院提起诉讼，一审法院经过审理认为，甲公司实习采购员沈某以甲公司名义，向乙公司收取了价值409.3655万元的货物，这是不争的事实。并认为本案争议的焦点是，沈某的行为是否构成表见代理，并根据《合同法》第49条关于表见代理的特征、实质性要件、主客观要件作了认定：

　　1、沈某系甲公司实习采购员，对外不享有独立的货物采购权限，其行为已超越了其在甲公司的职权范围；

　　2、沈某与乙公司洽谈业务，明确表明是甲公司的业务采购员，并用传真向乙公司发出订货单，乙公司也将货物送至甲公司，沈某出具的欠条上甲公司的印章亦属真实，乙公司有理由相信沈某是享有采购货物权限的。另从刑事判决书沈某向多家单位收取回扣的事实来看，能够进一步印证乙公司是有理由相信沈某享有采购货物权限的；

　　3、乙公司与沈某签订合同，履行交货义务、结算货款等并未违反商事交易惯例，乙公司在主观上是善意的，无过失的。沈某不享有采购货物的权限，乙公司对此是不知道或者是不应当知道的。导致这一不知道或者不应当知道的情形，也不是因为乙公司的大意所造成的，虽然乙公司给予沈某2万元的“红包”，有违商业道德准则，但这从侧面进一步说明了乙公司不知道或者不应当知道沈某实际上不享有采购货物的权限。根据以上分析，沈某的代理行为构成表见代理，对

　　甲公司产生约束力。乙公司与甲公司之间的买卖关系从形成到内容也没有违反法律规定，乙公司与甲公司之间存在合法有效的买卖合同关系的主张成立。乙公司要求甲公司偿付货款的请求予以支持，甲公司有关双方之间不存在买卖合同关系，并要求驳回乙公司诉请的抗辩意见不予采纳。甲公司未按约履行付款义务，应承担逾期付款的违约责任，支付乙公司约定的违约金。

　　据此一审法院判决如下：一、甲公司于判决生效之日起十日内偿付乙公司货款409.3655万元；二、甲公司于判决生效之日起十日内偿付乙公司的违约金；案件受理费3.0478万元由甲公司负担。

　　三、二审判决

　　二审法院审理后认定：原审法院认定乙公司向甲公司交付涉案货物，以及部分货物已由甲公司实际使用，缺乏足够的证据支持，不予确认外，其余事实基本属实。二审法院认为本案双方当事人的争议在于沈某的行为是否对甲公司构成表见代理。表见代理制度的设立，旨在保护善意合同相对人的合法利益，维护交易安全。根据《合同法》关于表见代理构成要件的规定，认为：

　　1、沈某是甲公司实习采购员，甲公司否认其对外享有独立的货物采购、收取权限，乙公司也无证据证明沈某具有相关授权，故沈某以公司名义向乙公司订货、收货的行为显已构成超越代理权的无权代理行为；

　　2、乙公司提供了沈某的名片及由甲公司主管签字的请购单、订购单传真及沈某出具的欠条等证据，以证明乙公司在与沈某交易过程中，有理由相信沈某具有以公司名义对外采购的权限，但法院注意到：（1）乙公司与甲公司没有交易历史，对沈某代理权的了解也仅来源于名片及朋友的介绍，且并未看到甲公司对沈某明确授权的文件，故乙公司缺乏信任沈某的事实基础，其相信沈某具有代理权的理由并不充分；（2）乙公司主张其直接送货至甲公司，且甲公司已使用部分货物，证据并不充分，并不能作为其相信沈某有代理权的依据；（3）沈某出具的欠条虽有甲公司的公章，但乙公司取得该欠条时双方交易已结束，故该欠条上的公章不能作为乙公司在交易发生时相信沈某有权订货的依据。况且，根据沈某在刑事案件的两次讯问笔录中对该欠条形成过程的陈述，以及该欠条反常的表面特征，不排除该欠条系变造，以及乙公司在沈某向其出具该欠条时已明知沈某不具有代理权的可能性；

　　3、乙公司在交易中对沈某是否具有代理权并未尽到合理审慎的审查义务，表现在：（1）沈某订货使用的绝大部分是请购单，应属公司内部流转单据，不具对外效力，且其中又有相当一部分请购单的抬头并非甲公司，而一般具有普遍审慎义务的交易人，根据上述单据并不足以确信沈某有权代理甲公司订货，可见乙公司相信沈某的订货行为是轻率的；（2）乙公司提供的部分请购单签字一栏明显有变造痕迹，所有请购单都没有注明订货单位，且无论是请购单还是订货单都没有写明货物的单价与总价，明显不符合一般交易常态，而普遍的交易人对此反常现象也应予以重视；（3）乙公司与从未有过业务往来的甲公司发生金额高达400余万的交易却未订立书面合同，而乙公司在未收到预付款的情况下继续送货，在货物交付时双方亦没有履行任何货物验收入库的手续，显然与正常的商业交易行为不符；（4）乙公司与甲公司交往过程中，始终只与沈某一人联系，甚至在因巨额货款无着，而要求对方出具欠条的过程中，也未向甲公司管理人员核实情况，要求清偿货款，这对于乙公司主张400万元的交易而言，也是极不正常的。

　　综上所述，乙公司在交易环节中未尽商业交易中作为商人的合理审慎义务，在审查沈某是否具有代理权方面存在过失，其轻信沈某的订货行为显然过于草率，对交易中出现的大量反常现象也熟视无睹，主观上难谓善意。据此，二审法院认为不能认定沈某的行为构成对甲公司的表见代理，乙公司请求甲公司承担由无权代理人沈某订立及部分履行的买卖合同的责任，缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实和适用法律有误，应予以纠正。

　　二审法院依法判决：一、撤销一审法院的民事判决；二、被上诉人乙公司要求上诉人甲公司支持货款人民币409.3655万元及逾期付款违约金的诉求不予支持；三、二审案件受理费各人民币3.0478万元，合计6.0956万元由被上诉人乙公司负担。

　　四、思考与启示

　　二审法院直接改判了一审法院的判决，人们在赞誉审判机关在二审工作中高效办案和坚持实事求是、有错必纠的原则，维护了司法公正的同时，通过阅读两份判决书，不能不思考就本案焦点如何认定表见代理的问题，何以会出现两种不同的理解，以致出现两种不同的结果，及从中应当得到一些什么教益。笔者在了解此案过程中形成了以下几点看法：

　　1、从本案案情看，案件发生在沈某身上，本身就是一件个人实施诈骗的犯罪案件，从头到尾仅此一人，对这种已明显属于个人诈骗的案件，要认定其具有表见代理行为，尤需十分慎重。诚然，这两者具有不同的法律关系；

　　2、认定表见代理，不能仅凭籍一张名片、或者一份请购单、或者一个图章，对这种单一证据，不仅要仔细辨别、质证和确认，而且还应当综合各方面旁证加以印证；

　　3、对于是否善意，不应简单地下定义说当事人一方“不知道和不应当知道”即作为善意的结论，而应当根据法律规定，如是否具有合同法规定的签订合同的要件、必备的形式和内容等等；是否符合通常的交易习惯；是否出现不正常的现象和采用了不正当的手段；是否在主观上履行了合理审慎的义务等等，以此来判定是否真正属于善意，或者可以作为免责的依据；

　　4、本案另一值得注意的问题是，在对沈某的诈骗犯罪审查起诉和判决过程中，对从沈某家中查获的400余万元的货物，当公安机关随卷移送检察机关后，从刑事判决书中，仅看出其诈骗的是拿取回扣的“红包”，而对该批货物究竟是否是赃物未作认定，何种理由不予认定，原因不详，且对该货物应作如何处理，也未作交待和说法，以致引伸了本案经济合同纠纷案件的发生。

　　马锐·上海市法学会原副会长