张美华伪造居民身份证宣告无罪案评析

孙成刚
     【案情】
抗诉机关上海市静安区人民检察院。

原审被告人张美华，女，40岁，系上海中容实业股份有限公司临时工。

张美华因与丈夫离婚而将户口从原居住地迁出，成为常住户口待定人员（俗称“袋袋户口”）。后张不慎遗失本人的居民身份证，由于张户口未落实，又无较固定的住所，故无法向公安机关补办居民身份证。2002年5月底，张因朋友邀其外出旅游，因无身份证而不能购买机票，张遂以其本人的照片和真实姓名、身份证号码、暂住地地址，出资让他人伪造了居民身份证一张，并用伪造的居民身份证乘坐飞机、应聘工作、申领银行卡等。2004年3月18日，张在银行使用上述伪造的居民身份证办理正常的银行卡取款业务时被银行工作人员发现而案发。

【审判】

一审法院经审理认为，被告人张美华伪造居民身份证的行为违反了《中华人民共和国居民身份证条例》有关规定，但情节显著轻微，危害不大，不能认为是犯罪，故判决宣告被告人张美华无罪。

上海市静安区人民检察院向上海市第二中级人民法院提出抗诉。主要理由为：《刑法》规定伪造居民身份证犯罪侵犯的是国家对居民身份证的管理制度，而行为人主观上是否出于从事违法或犯罪活动的动机并不影响犯罪构成。虽然张伪造的居民身份证内容真实，但并不能改变犯罪性质。《中华人民共和国居民身份证条例》、《中华人民共和国居民身份证法》均规定，伪造居民身份证的，依照《中华人民共和国刑法》处罚。张出资让他人伪造居民身份证并在办理银行业务时予以使用，显然不属情节显著轻微，故一审判决对张宣告无罪确有错误。上海市人民检察院第二分院以被告人张美华用伪造的身份证申领信用卡并在银行透支现金的行为具有潜在的社会危害性为由支持抗诉。

上海市第二中级人民法院经审理，确认根据本案查明的事实，原判依照《刑法》第十三条的规定，认定张美华伪造居民身份证的行为情节显著轻微、危害不大而不认为是犯罪并无明显不当，故依照有关法律规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

【评析】

我国《刑法》第二百八十条第三款规定，“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。司法实践中对该法律的理解具有两种不同的观点，一种观点认为，从《刑法》第二百八十条第三款的规定来看，本罪属于行为犯，即只要行为人实施了伪造居民身份证的行为，即构成本罪；另一种观点认为，虽然我国《刑法》第二百八十条第三款规定“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，但是在认定本罪时还应当结合其他具体情况，只有当行为人的行为具有严重社会危害性时才能认定本罪。我们认为第二种观点正确，具体理由如下：

一、严重的社会危害性是我国犯罪构成的基础。

综合世界各国刑法，划分罪与非罪一般有三个模式，一是违警即犯罪。即一切违警行为均被视为犯罪，比如在有些国家中将违章驾驶、偷窃少量财物等十分轻微的行为都视为犯罪；二是刑事违法即犯罪，只要某一行为触犯了刑事法律规范就被视为犯罪；三是严重刑事违法既犯罪。即行为人的行为不仅在表面上触犯了刑事法律，还必须在实质上达到相当的严重程度，才能构成犯罪。我国刑法采取的是第三种模式。

我国《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。根据上述规定，通常认为，在我国犯罪行为必须具备以下三个基本特征： 1、严重的社会危害性。一切不良行为均可能对社会产生危害，但是只有当某种侵害达到了一定的严重程度，才能被视为犯罪。何谓程度严重？一般需考虑以下因素：即行为侵犯的社会关系的性质；行为本身的性质（手段）、行为造成的后果、实施行为的时间和地点；行为人自身的情况和主观因素等；2、刑事违法性。只有某种具有严重社会危害性的行为已经触犯了刑事法律，或者说已经同某项刑事犯罪的构成要件吻合才能被认为是犯罪。法律总是在一定程度上滞后于社会生活实际，随着社会生活的发展，一些新的具有严重社会危害性的行为不断出现，但从保障人权的角度出发，只有该种行为已被刑事法律明确规定为犯罪，才能被视为刑法意义上的犯罪；3、应受刑事处罚性。某项行为一旦构成犯罪必然应受到刑事处罚，而刑事处罚也只能加诸于犯罪。犯罪的上述三个特征密切相连，缺一不可，其中严重的社会危害性是本质的、决定性的，是其他两个特征的前提和基础，离开严重的社会危害性，刑事违法性和应受刑事处罚性便无从谈起。

二、行为犯仍然应当具备严重的社会危害性。

在我国刑法中，划分罪与非罪具有两个基本标准，一是《刑法》第十三条规定的犯罪概念，二是犯罪构成要件。我们认为，犯罪概念与犯罪构成之间的关系，可以说是本质与现象的关系，犯罪概念通过回答“什么是犯罪”这个问题，为我国刑事司法实践提供了罪与非罪的基本标准。而犯罪构成通过回答“犯罪的成立必须具备哪些要件”这样的问题，将犯罪概念具体化，使罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪等方面的问题的解决都有了明确与具体的标准。作为研究犯罪的具体规格和标准的犯罪构成理论，在犯罪中居于核心地位。但是，犯罪构成是以犯罪的概念为基础的，离开犯罪的概念，否认犯罪的实质特征和法律特征，犯罪构成也就无从谈起。因此，在衡量刑法分则规定的某种行为是否构成犯罪时，除了从法律条文规定的具体构成要件出发，还应当充分考虑该行为是否具备犯罪的实质特征，即是否具有了严重的社会危害性。

我们认为，在一定意义上可以说，首先应当考虑该种行为的社会危害性是否已经达到了刑法定罪的要求，然后才考虑该种行为应当如何定罪和如何量刑。当然，在我国刑法部分的犯罪构成要件中，已经对社会危害性进行了比较明确的界定和量化处理，在这种情况下，只要达到了构成要件规定的标准就可以认定为该行为已经具备了严重的社会危害性，不再需要用《刑法》第十三条进行衡量，比如在盗窃罪中，盗窃公司财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在这种情况下，只要数额达到了较大或者盗窃次数达到了三次以上，一般就认为达到了具有较大社会危害性的程度，可以直接定罪量刑，而无须考虑《刑法》第十三条。

应当指出的是，长期以来，对于行为犯的定罪，司法界和理论界存在很大分歧，有观点认为，对于行为犯，只要实施了刑事法律规定的行为，就构成犯罪，也有观点认为，即使对于行为犯，也应当考虑到行为的社会危害性的问题，只有达到了刑法规定的社会危害性程度，才能定罪量刑。从刑法的一般理论出发，根据有形的犯罪结果在犯罪构成中的地位，犯罪可以划分为行为犯和结果犯两类。所谓行为犯，是指只要实施了刑法禁止的行为就构成犯罪，而不要求具备一定的物质性结果。所谓结果犯，则是指必须具备了刑法规定的结果才能构成的犯罪。我们认为，首先，任何行为构成犯罪的前提应当是具有严重的社会危害性，因而行为犯构成犯罪也必须具备严重的社会危害性；其次，区分行为犯和结果犯的标准是是否要求具备有形的犯罪结果而不是是否具有社会危害性，因此不能因为行为犯不要求具备物质性的危害结果，就否认行为犯必须具备严重的社会危害性；第三，从实际情况来看，即使是行为犯也存在着行为程度的不同，行为手段、行为过程、行为对象、行为阶段、行为可能造成的危害后果不同，其社会危害性评价也自然不同。因此，对行为犯的评价也存在着社会危害性评价的问题，而关于只要实施了刑法规定为犯罪的行为无须考虑社会危害性就一定构成犯罪的观点应认为是错误的。

    三、根据案情，被告人张美华的行为尚未达到具有严重社会危害性的程度，因此其行为不构成犯罪。

    1、被告人张美华主观上虽有过错但并无恶意。张美华主观上具有故意违法的过错，即明知居民身份证应由专门的发证机关予以颁发、法律规定个人不允许制作居民身份证而个人出资让他人为其伪造，说明其有无视国家相关法律规定的主观犯意。但从已查明的事实可以证实，张美华并非是为准备实施某一其他违法或犯罪行为而故意伪造居民身份证。只是因为当今社会公民个人参与诸多社会活动都需凭居民身份证以确认身份及其特殊的原因，一时不能通过政府部门申领到合法的身份证而不得已为之。

2、被告人张美华的客观行为社会危害性程度尚不严重。首先，公安机关有关补办居民身份证的规定限制了张美华遗失居民身份证后未能及时补办或申领到临时居民身份证，是造成张美华伪造居民身份证的客观因素之一；其次，现有证据证明，张美华在伪造居民身份证后仅持证寻找就业机会和申领银行信用卡；在使用信用卡过程中有透支情况，但也能如期如数归还；且无证据反映张在日常生活及工作中有违法乱纪的不良记录；第三，张美华伪造居民身份证使用的照片和姓名、身份证号码、暂住地地址等信息都是真实的，有据可查的，这同改变照片、姓名、身份证号码等信息而伪造身份证的行为有质的区别。

3、认定被告人张美华的透支行为具有潜在社会危害性无事实依据。上海市人民检察院第二分院支持抗诉认为，张美华用伪造的居民身份证申领信用卡而后持卡透支的行为具有潜在的社会危害性。我们认为，信用卡透支首先是有关法律规定允许的一种金融行为，即合法行为。其次，信用卡的使用是以银行的相关限制条件和公民个人的诚信作为安全保证的，而张美华在申领银行信用卡时所填写的个人信息资料及联系人的联络方式均是真实的，即便张美华透支后不能如期如数归还，银行亦能依据相关个人及联系人的信息予以追讨。况且，此次现金透支尚未发生。再次，本案没有证据表明被告人张美华有恶意透支的情形。故抗诉机关认为张美华的行为具有潜在的社会危害性只是一种主观推定，并无事实依据予以支持。

综上，被告人张美华的行为虽然具有表面上的刑事违法性，但并不具有严重的社会危害性，原审法院据此认定张美华实施了刑法规定为犯罪的行为，但情节显著轻微危害不大，并不认为该行为是犯罪并无不当。抗诉机关以原判决适用法律不当为由提起抗诉，但未能就适用法律不当之处展开叙述，抗诉理由并不充分。如果仅以张美华的行为违反《刑法》分则法条规定即是犯罪为由，显然是对《刑法》总则特别是第十三条规定的片面理解。