厂房定向建造合同效力问题

目前，随着国土资源部严控工业用地，企业要直接通过招拍挂方式获得工业用地建造工业厂房难度越来越大，而经过政府批准开发的工业园区以及部份工业地产开发商却囤积着大量的土地资源，因此目前企业获得工业厂房主要途径是从工业园区或工业地产开发商直接购买标准工业厂房。

然而标准工业厂房并不是适合每个企业的生产需要，因此根据购买企业的特定需求建造工业厂房就成了目前工业地产发展主要模式之一，即所谓“定向建造”模式。“定向建造”不光对于需要工业厂房的企业来说好处显而易见，对于工业地产开发商角度来说，也是好处多多：其一是市场风险小，不存在销售不出去的风险；其二是减少融资成本，一般需要定向建造的企业都会预先支付定金并按项目进度支付工程款或购房款，开发商自用资金相对来说较少；其三是销售费用大大降低，定向建造项目由于在项目开工前就已被订购，因此销售的广告成本大为降低。然而随着定向建造的项目越来越多，也凸现出定向建造的投资风险问题及法律问题越来越多。

一、定向建造的投资风险问题

在工业厂房定向建造中，开发商在收到企业的定金后，开始立项审批，往往有些项目立项审批要等较长的时间才能开工，加上项目的周期较长，有些开发商会因企业的各种各样问题陷入出现资金周转困境，导致无法按期完成定向建造项目，在合同的约定的交付期限内无法交付工业厂房，而导致定向建造的企业投资风险。另外，由于近年工业用地的地价不断上升，再加上工业厂房建设的周期较长，有部分开发商利用定向建造合同的效力问题，在土地增值后加价或将工业厂房销售给第三方，从而导致了定向建造企业的投资风险。

另外一方面，由于定向建造的企业在交付定金后可能会因企业的经营不善无力支付工程建设进度款，也无力购买工业厂房，由于定向建造的工业厂房一般都非标准工业厂房，在建造中有其独特的个性化一面，因此一旦定向建造的企业无力购买，很有可能就变成一个烂尾楼工程，即使建成一般也很难销售出去，这也给开发商产生了一定的投资风险问题。

二、定向建造合同效力问题

目前，大多数定向建造合同的实质是土地使用权转让合同，我们首先来看看工业厂房定向建造合同双方的权利义务：开发商（转让方）负责项目的立项、报建、建设、验收备案、交付使用并在取得房地产权证后转让给定向建造的企业（受让方）；定向建造的企业确定工业厂房建造的面积及其他参数，并按约定支付购房款或项目工程款。从其内容及形式上看，符合共同合作开发工业厂房，但从其实质上看，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］第5号)第二十四条的规定“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同” ，因此其实质是一种土地使用权转让行为，即受让方出资承担全部的工程价款，再由受让方支付土地使用权转让的费用而取得工业厂房。

  根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的规定“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；（二）……”,其中第三十八条明文规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：…（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件…”。然而在工业厂房定向建造中，几乎所有的开发商（土地使用权转让方）仅仅取得了土地使用权及项目的立项，而项目均未真正的开工建设，定向建造的合同均是在项目尚未开工建设的情况下签订，很显然违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、三十八条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定应属无效的合同。

三、如何规避定向建造的投资风险及法律风险

首先，我们应该考虑怎样使工业厂房定向建造合同有效，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。很显然根据上述法规作为定向建造的双方，开发商（转让方）可以以土地使用权作为出资，受让方以预算工程款出资建立新的项目公司，进行工业厂房建设，无论是在工程建设中还是在工业厂房完成建设后作为受让方均可以另外通过股权收购的方式受让转让方的股权，从而达到购买工业厂房的目的。同时通过这种以土地使用权作价入股的方式还可以合理的降低买卖双方的交易成本，作为转让方来说可以减少营业税、土地增值税等相关税费。

其次，我们应该考虑如何规避企业的投资风险问题。作为转让方企业来说在定向建造中可以要求受让方企业提供相应的担保，在定向建造完成后确保企业成功将工业厂房成功售出。作为受让方来说，如果是买卖是通过作价入股的方式可以要求在完成新公司注册后及时收购转让方的股权，若是以签订附条件生效的工业厂房买卖合同在受让发支付定金后，可以要求转让方提供相应的担保，同时在合同中工业厂房的用途及违约责任的计算方式，以最大的程度控制投资风险。

当然，上述风险控制及解决合同效力问题的方法，仅仅是在工业厂房定向建造中有效方法之一，当然其中还涉及到很多操作细节及法律问题，需要专业的法律人士来解决，在这里不再一一赘述。另外，在工业厂房定向建造中还有很多技术手段和方法，可以有效的控制合同双方的投资风险及法律风险问题，从而使工业厂房“定向建造”的销售模式达到投资双方的共赢。