商品房包销的法律风险

一、商品房包销的市场成因

房地产开发经营企业开发建设房屋，目的是为了获取最大限度的利润，而实现目的的重要方式之一就是通过适当的渠道将房屋销售出去，即所说的房地产营销渠道。包销是房地产营销渠道之一。包销最早是被引入到证券发行市场，产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部或部分证券，然后向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上是将上述经营方式移植于房地产市场之中。商品房包销起源于台湾与香港，并盛行一时，深受房地产开发商和销售商青睐。20世纪90年代初期，商品房包销的销售方式传入大陆。

二、商品房包销的概念及法律特征

商品房包销，是指开发商与包销人之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销人以开发商的名义或同时以自己作为包销人的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销人承购未售完的商品房的行为。 A
商品房包销的基本法律特征为：

1、代理性
包销人在双方约定的合同期限内享有销售代理权并有权获得包销基价与销售价之间的差价。包销人只能以开发商的名义进行销售，并予以办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合，包销人不能以自己的名义对外销售商品房，这点与我国的房地产经纪人相同。《商品房销售管理办法》第26条明确规定：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。第27条：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》（以下简称“解释”）第20条规定：“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。

2、风险性
《解释》第20条规定：“包销期满未销售的商品房，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。即包销人应承担通常意义上的买卖风险，这是与一般房地产代理销售的最大区别所在。一般的包销合同里，双方对此都有明确的约定。

3、独立性
开发商将商品房以包销基价交由包销人销售，包销人可以自主决定商品房的实际销售价格，如销售价格高于包销基价，可以获得超额部分；如销售价格低于包销基价，向开发商补偿差额部分。在实践中，一般有两种确定包销价格。一是双方约定包销基价和付款期限，对外销售的价格由包销人决定。二是双方约定将对外销售价格的一定比例返还给开发商，剩余部分则作为包销人的报酬。

4、占有性
在包销期限内，包销人对其包销的商品房拥有一定的占有权，排斥了开发商的自行销售和自由处分的权利。开发商因此丧失了将包销商品房自行销售、处分的权利。

5、时间性
开发商与包销人之间的包销合同约定有包销期限，即包销人向开发商履行义务的期限是确定的，房屋包销价款的给付不能逾期。同时，包销期限届满，由包销人承购未售完的商品房。

三、商品房包销过程中的法律关系

1、开发商与包销人之间的法律关系
（1）开发商与包销人之间是商品房买卖代理关系。
在包销期限内，开发商将商品房让与包销人承包销售，包销人须以开发商的名义向购房者出售商品房。

（2）开发商与包销人之间的附条件的买卖关系。
如果包销的商品房在约定的包销期限内不能全部售出，则由包销人购入剩余的包销房，此时，包销人与开发商之间形成一种附条件的买卖关系。

2、开发商与购房者之间的法律关系。
开发商与购房者之间为买卖关系。包销的商品房的所有人是开发商，也只有开发商才有售楼主体资格。虽然，从吸引购房者开始到签订好商品房买卖合同的具体事务都是由包销人实际完成的，但实际上的买卖当事人是开发商与购房者。

3、包销人与购房者之间的法律关系。
包销人与购房者之间为代理买卖关系。开发商与包销人的委托授权行为与第三人买受人无关，仅仅在开发商与包销人之间产生法律效力。因为，委托授权与代理销售行为是区分开来的两个法律行为，委托授权是开发商与包销人之间的内部法律关系，代理销售是包销人与买受人之间的外部法律关系。委托授权是代理销售行为合法化的前提，代理销售是委托授权的结果。

四、常见的几种包销合同纠纷法律风险分析

（一）包销人主体资格的法律效力问题

举案例说明。2005年4月，温州房地产商人王某与上海市某房地产开发公司签订了《某商务中心的包销协议书》，约定由王某包销商务中心的8套商务写字楼，开发公司以售价71％优惠作为包销基价由王某包销，合同签订后，王某支付了50％包销款共计人民币7000万。但由于国家对于房地产宏观政策的调整，导致包销的商务中心未能按期很好地销售。协议无法继续履行。王某以自身不具备房地产经营资格为理由认定包销合同无效遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款并赔偿损失。法院最后判定，双方签订的包销协议书是双方真实意思表示，合法有效，开发商不应返还已付的包销款及赔偿损失。

以上判决是符合我国合同法的基本原则立场的。在国家法律、行政法规对包销没有规定尤其是没有禁止性的规定下，以包销人不具备房地产经营资格为理由认定包销合同无效是不恰当的。对包销人的法律主体资格，最高人民法院在《解释》中没有规定，恰恰是默认了个人是可以作为包销人主体资格的。其次，根据《合同法》第52条及相关司法解释，只有违反法律、行政法规强制性规定的才可以判定合同无效。而《城市房地产中介服务管理规定》和《经纪人管理办法》都是部门规章，法律效力显然达不到使合同无效的层面。

（二）包销人在开发商与买受人的买卖合同中应承担的责任

有一个案例：“商品房包销产生纠纷 消费者向谁主张权利”？
翔远公司在李某居住的城市开发商品房，并把其中的两幢一次性交予红宇公司包销。去年６月，李某同红宇公司签订合同购买其包销的一套房屋，并把购房款分期交付给红宇公司，后因翔远及红宇公司之间发生纠纷，红宇公司没有按时交付商品房。李某要求退还购房款、赔偿损失，但两公司相互推诿，均不愿承担责任，李某欲起诉，但不知应以谁为被告。请问，李某应该向谁主张权利？

检察日报网法律组：
商品房包销，是指中间商与开发商签订合同，约定在一定期限内负责销售一定数量的房地产，若未完成销售量，中间商必须将差额部分全部买下的行为。根据《解释》第二十二条规定，对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。根据该规定，如果仅找包销人主张权利，是不当的，因为开发商与买受人之间属于直接的合同关系，合同的相对人为开发商而非包销人，收取购房款的权利本属于开发商，包销人收取购房款是开发商基于包销合同而进行的权利转让，当因买卖合同发生纠纷并引起诉讼时，根据合同相对性的原理，应将开发商列为第一被告；同时包销人与案件有直接的利害关系，案件的处理结果往往涉及返还购房价款、赔偿损失等，因而可将包销人作为共同被告。当然，如果买受人因为买卖合同发生纠纷，只将开发商作为被告提起诉讼，也是允许的，但法院应当通知包销人作为第三人参加诉讼。就李某反映的情况看，李某与翔远公司及红宇公司没有其他约定，则李某可以将翔远公司作为第一被告、红宇公司作为第二被告，向人民法院提起诉讼。B

《解释》第22条对此也有明确规定：“出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位”。

一般地说，在商品房买卖合同中，三方对于自己应承担的实体权利义务，主要有以下三方面的约定：
1、若开发商违约，由其承担全部责任。
若因开发商违约而使买受人权利受到侵害时，买受人应将开发商作为被告提起诉讼，无须通知包销人作为第三人参加诉讼。该约定实际上免除了包销人的责任。但包销人是否应参加到诉讼中，应由法院决定。

2、若开发商违约，由包销人承担责任。
如果在同履行过程中，买受人的合同权利确实受到侵害，那么，买受人应将开发商与包销人作为共同被告。如果只是将包销人作为被告，则会被法院以被告主体资格不符合而驳回，或者，法院应将开发商追加为共同被告。

3、若发商违约，由开发商与包销人共同承担责任。
当事人之间的这种约定，体现了并存的债务承担原理。此时，买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将包销人追加为共同被告，判定开发商与包销人承担连带责任。

（三）包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷，开发商应承担连带责任

一般来说，按照开发商与包销人的包销合同约定，包销的广告宣传由包销人负责并承担相关费用，开发商只需向包销人提供包销人商品房的基本资料即可。但如果包销人在对外广告宣传中，弄虚作假，买受人因相信虚假广告内容而签订合同从而引起索赔纠纷，包销人应当承担责任毫无疑问，开发商也应承担责任。原因有二：其一，包销人是以开发商的名义对外实施广告宣传的，对于买受人来说，开发商才是当事人；其二，开发商有义务对包销人的售楼广告的内容进行审查和监督，这种义务是基于双方的包销合同之约定，也是义不容辞的法律义务和社会责任。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，买受人应当将开发商和包销人列为共同被告，包销人因制作虚假广告，应承担直接赔偿责任；开发商因疏于对售楼广告的审查与监督义务，应承担连带赔偿责任。

（四）包销人不按包销合同约定价格销售商品房，是否承担违约责任

根据包销合同，包销人无论是否能将商品房售出，包销人都应按合同约定向开发商付款，未出售的商品房应由自己出资买下。只要没有违反合同约定，包销人根据市场需求和预测，自动调整销售价格，自愿承担亏损风险，这是他的权利。如果他以超过包销基价的价格出售，则该超额利润部分归他所有；如果他以包销基价的价格出售，则根据双方的约定按比例提取应得部分利润；如果他低于包销基价出售，造成开发商预算利润损失的，则他应向开发商补偿该损失部分。如果双方另有约定，则从其约定。开发商通常的做法是将所开发的楼盘的一部分交给一个或数个包销人包销，其它部分自己销售或者找其它中介公司代理销售。这样，就会产生一个问题，如果包销人因自己营销失误或者其他原因，下调售楼价格，则势必会对开发商销售其它商品房产生消极影响。如果双方对此没有约定该如何来承担责任，一旦发生纠纷，很难获得索赔，因为其损失难以计算，也没有充分的索赔依据。对此，双方应约定包销人可以自主调整包销价的幅度，超过该幅度又该如何处理的规定。以避免产生不必要的法律纠纷。

（五）将本该由包销人销售的商品房擅自出售，是否应当赔偿包销人的损失

1、开发商以高于包销人与买受人约定的销售价格将商品房售出；
包销人与买受人就对某商品房的价格达成协议，约定销售价格，但买受人又与开发商签订商品房买卖合同，开发商以高于包销人与买受人约定的销售价格将商品房售出。此种情况，如果是开发商的失误，包销人向开发商索赔其溢价损失，法院应予以支持。如果是开发商的故意行为，则包销人不但可以向其索赔溢价损失，还可以要求开发商承担因其该行为给包销人带来负面影响的责任。

2、开发商以低于包销人与买受人达成的价格将商品房售出；
开发商以低于包销人与买受人达成的价格，擅自向买受人销售商品房。此类情况一般出现在商品房销售疲软时。开发商这样做，是顾虑到包销人的商品房销售滞后所带来的风险。但开发商的行为严重侵害了包销人的利益，开发商不但应补偿给包销人本应获得的利润，且还应承担该行为对包销人的市场销售产生不利影响所带来的责任。

（六）商品房包销中的税金问题

1、开发商与包销人对外销售中的税金问题；
包销人将商品房以开发商的名义销售给购房者，相互之间均产生税金，开发商依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。但实践中，开发商与包销人会利用包销行为来逃避税金，这是违法行为。
有个案例。购房者王某与某房产公司签订了商品房认购书，认购商品房一套，约定房价为65万元。王某与该商品房的包销人钱某签订了商品房预售合同，并按约支付了房款65万元给包销人，后王某又与某房产公司签订了商品房买卖合同，约定房价为57万元，某房产公司交付了商品房。王某住入该房后，以包销人无预售主体资格为理由，向法院提起诉讼，要求判定与其签订的商品房预售合同无效，要求包销人返还多收的房款8 万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后都认为：王某与开发商签订的商品房订购书，是真实有效的，包销人以自己的名义与王某签订的商品房预售合同是无效的，王某与开发商签订的商品房买卖合同中将房价写成57万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外，其余部分合法有效，王某已付清房款并已实际住入该房，故王某要求返还8万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补缴。

2、开发商与包销人之间的税金承担问题；
开发商将商品房交由包销人销售，只是一种委托行为，商品房的所有权和使用权并没有转移，不属于销售行为，包销期限届满后，包销人根据包销合同约定应承购包销所剩商品房，此时，包销人与开发商之间就发生了直接的买卖关系，作为商品房的买卖双方，就应当依法纳税。