法人治理结构导致的法律风险及其防范

第一节：法人治理结构畸形的法律风险。

其典型者包括在我国公司法未认可一人公司之际出现的“夫妻店”公司（股东为夫妻二人）、“幼子公司”（父亲将年仅八岁的儿子谎称十八岁作为股公注册成立公司）、“影子公司”（如某些国家机关工作人员出资以他人名义开立公司）、借贷公司（即以贷款作为公司出资）都可能导致公司因设立瑕疵而被“刺穿面纱”，使股东承担无限责任，或引发纠纷导致风险。

第二节：公众公司信息公开与接受监管的风险。

公司信息应按法律要求向其股东予以披露并接受监督，公众公司的投资人系不特定的公众，故需要依法公开并接受严格监管，违规可能对企业带来风险。（笔者以为：中国的公司依其财产基础不同可分为三类：（1）以国有资产为主导的国有或国有控股企业，目前此类企业往往还保持着相当程度的准国家机关色彩；（2）以私有财产为基础的民营企业或企业集团，此类企业核心层往往保持着浓重的家族企业特点；（3）以公众资产为主体的公众公司，如上市公司和股份多元化公司。此类公司往往治理结构相对完善，法律法规规定亦相对明确，故面临的法律风险更大。）（来源：东莞顾问律师网http://www.guwenlvshi.com）

以美国为例：2002年安然事件发生后，布什总结签署了“索克斯法案”（Sarbanes-Oxley Act），强化了对公众公司高管人员、财务人员的法律责任。对违法者最高刑期可判处二十年监禁（与抢劫罪的量型一致----如此造假无异于明火执zhang掠夺公众财产）。而此前美国一直适用1934年罗斯福总统时期的证券法案，对相关人员责任失之于轻。索克斯法案可谓“刑乱世用重典”。中国企业也曾因此遭受重创，如中国人寿在美国被投资者集体诉讼案即是惨痛教训。2003年12月，中国人寿保险股份有限公司（下称“中国人寿”）同时在纽约交易所和香港联交所挂牌上市，募集资金达到34亿美元，成为当年全球最大的股票上市。2004年1月30日，中国国家审计署审计长李金华公布了2003年度的审计报告。该审计报告披露，中国人寿的前身中国人寿保险公司存在重大违规行为，涉嫌各类违规资金约54亿元人民币。上述审计信息公布后，中国人寿在香港和纽约的股价发生大幅振荡，一些国际投资银行也纷纷宣布调低对中国人寿的评级。在此种状况下，中国人寿发言人于2004年2月2日在香港对此次“审计风波”做出了口头澄清。2004年2月4日，中国人寿发布澄清公告称，国家审计署所审计的是中国人寿的前身——中国人寿保险公司，与上市公司中国人寿无关。2004年3月16日，由美国投资者聘请的代理律师事务所Milberg Weiss宣布，其拟代理投资者对中国人寿提起集体诉讼，称中国人寿及其部分高级管理人员违反美国1934年证券交易法，在中国人寿募股期间没有披露以下不利事实：1）其母公司中国人寿集团涉嫌6.52亿美元的巨额财务欺诈；2）在IPO时，中国国家审计署已经完成了审计，并且马上就要公布对其母公司不利的审计发现；3）其母公司存在非法代理、超额退保、挪用资金和私设小金库等违法行为：4）其母公司的违法行为应当在中国人寿的股价中有所体现，毕竟三分之二的涉案人员是中国人寿原先的董事或者高级经理。据报道，现在已经有超过16起针对中国人寿的集团诉讼提交法院。中国人寿对以上起诉坚决不予认同，表示“提起的诉讼没有任何依据”，并称将进行“强烈抗辩”。中国人寿一再强调，审计所涉及事项均只与中国人寿集团有关，而与上市公司没有任何关系。此外，据英国《金融时报》报道，美国证监会（SEC）已经于2004年12月底开始了对中国人寿的IPO进行正式调查。目前，上述案件的诉讼程序仍在进行之中。据中国媒体报道，中国人寿集团已经向中国政府缴纳了税金和罚金总计约6749万元人民币。

第三节：公司治理失范引发的法律风险及解决

我国新《公司法》对公司治理提出了明确要求，赋予了股东广泛的权利，同时对公司纠纷的解决规定了具体的司法救济途径。

其一，公司治理行为的规范化。新《公司法》完善公司组织机构运行和治理规则，使其更具有技术性、可操作性。明确了公司股东会、董事会、监事会的召集和主持规则，董事、监事任期和改选制度，董事、监事的法定职责，股东会、董事会的表决方式，监事会的监督职权等；对股份公司的治理规则作出特别规定，如“累积投票制”的确立，股份公司重大资产买卖和对外担保依据公司法和公司章程规定必须经股东大会作出决议，董事对违反股东大会决议（包括法律、行政法规或公司章程）的董事会议承担责任（105、113条），股份公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款等法定的禁止行为；对上市公司的组织机构、治理规则做出特别规定：如一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会做出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过（122条），上市公司独立董事制度的确立，上市公司董事会秘书的法律地位与具体职责的明确，通过章程给股东和公司自治以更大范围和空间。；强化控股股东、实际控制人的义务与责任，完善关联交易规制制度。等等。违反上述规定，都可能招致法律风险。

其二，股东权益保护的具体化。新《公司法》赋予股东广泛的权利：（1）股东的有限责任。（2）股东知情权。（3）对股东会议的请求权、召集权和董事会临时会议提议权。（4）股份公司股东临时提案权。（5）股东会或者股东大会对公司经营管理层的质询权。（6）股份公司股东大会累积投票权。（7）转股权和异议股东的购买义务。（8）退股权。

其三，股东权利保护具体化：如洪城大市场原董事长胡建华，因对股东会未经事先通知即临时动议罢免其董事长一职并限制其股权处理这一决议程序的合法性存在瑕疵而向江西省高级人民法院诉请认定该股东会决议无效。后经法院调解，此案得以圆满解决，有关人员以三千万购买胡所持股份后胡退出洪城大市场。

其四，公司诉讼的多元化: 新《公司法》完善了公司诉讼：（1）股东对股东会、董事会的决议依法请求无效或撤销之诉（第22条）；（2）有限责任公司股东“要求公司提供查阅会计账簿”之诉（第34条）；（3）有限责任公司异议股东的退股权保护之诉（第75条）；（4）因董事会或监事会怠于行使职权而产生的股东派生诉讼制度（第152条）；（5）针对董事和公司高管侵犯公司权益的股东直接诉讼制度（第153条）；（6）出现公司僵局时股东享有解散公司诉讼权（第183条）。

其五，企业科学决策机制缺失引发的法律风险。中国的企业历来缺乏科学的决策机制，国企老总在企业垮台后的异地为官更是中国企业的耻辱。2004年11月30日因为从事投机性石油衍生商品交易业务蒙受约5.5亿美元（约人民币45亿元）的巨额亏损。中国航油宣布破产并寻求新加坡高等法院的保护。临危受命，被誉为“亚洲经济新领袖” 、“打工皇帝”的前中航油（新加坡）总裁陈久霖，于2006年3月21日被判入狱4年零3个月，同时处以33.5万新元（约合161万人民币）罚款。陈久霖确实创造过奇迹，但其从事石油期货业务却过度依靠其所引进的两名并不专业的操作人员，决策的科学性大打折扣；而文本上制定得特别完备的风险防范机制（如亏损20万、50万时需要向相关人员和机构报告）完全是一纸空文。以致最终酿成悲剧。

其六，公司监督制约机制缺失的风险。从早期的褚时健案到近期的顾雏军案、黄宏生案，无一不透着公司监督机制缺失的影子。如何监督权力，如何规范公司高管人员的行为，在监督与发挥企业家个人能力之间寻求一种科学的均衡机制始终是我们一直寻求而不得的东西。

4、信托责任缺失的法律风险。其典型者如朗咸平所指的国企老总们“小保姆当上女主人”之类的指责。中国是没有信托责任的传统和土壤的，公共（公众）资源的掌管者总在想方设法将自己掌管的财富据为己有。企业改革尤其是国企改革，核心是建立现代企业制度，而所谓现代企业制度包括两个方面的基本内容：一是理顺产权关系，使出资人到位；二是完善企业法人治理结构。而所谓的完善企业法人治理结构，其核心说到底就是在公司实际经营管理者们的贪婪与所有者的利益之间寻求一个平衡，对管理层的薪酬激励与有效约束自然成为核心中的核心。中国企业面临的法律风险，相当程度上即源于此。