关于我国知识产权证据保全制度的探析

  
    在知识产权民事诉讼中，由于其证据具有隐蔽性、技术性、易毁性、不稳定性等特点，较之普通民事诉讼证据更难以取得和容易灭失，证据保全尤为重要。它不仅可以为知识产权权利人保护权利和制止侵权打下基础，还可以成为确定侵权人承担相关赔偿责任的依据。因此，在知识产权案件中，法院是否接受当事人证据保全申请、执行效果如何，对知识产权人诉讼胜败起着相当重要的作用；同时，由于知识产权权利大多状态不稳定，知识产权作为一种垄断权的本质又决定了法律必须在知识产权人利益与公众利益之间寻找平衡，如何在证据保全时，做到既保护知识产权又防止权利滥用，既保护权利人利益又维护市场正常秩序，成为知识产权民事审判中亟须解决的问题。基于以上认识，广东省高级人民法院以知识产权证据保全制度为调研课题，通过对广东省广州、深圳、佛山、中山、东莞、江门六个主要地区的中级人民法院和八个有知识产权管辖权的基层人民法院的走访座谈、案卷分析、问卷调查和专家论证，对知识产权证据保全制度进行研究和分析，提出我们的看法和建议，以期对知识产权的保护和知识产权审判实践有所裨益。

一、我国知识产权证据保全制度立法考察及国际相关制度借鉴

证据保全作为一种制度创始于寺院法，最初系自公元12世纪以来宗教法规和教会法规的总和，后继受于德国普通法并沿传至今，为许多国家的立法所采用。应该指出的是，证据制度是与司法体制、诉讼观念、诉讼文化等因素密切相关、并受这些因素相互影响的，其并非遍存于各国法律制度。在英美法系国家，由于对抗制的审判机制和诉讼观念使当事人更注重诉前的证据收集和保存，而没有产生依赖法院收集证据的历史渊源和传统，其普遍存在的证据开示制度也在一定程度上起着保全证据的作用，故在其民事诉讼法中便难以找到能与在大陆法系国家中普遍存在的证据保全制度相媲美的制度。

在我国，有关知识产权证据保全的立法规定主要见诸《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第74条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第23、24条、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第50条、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第58条、《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》）第16条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》）第30条以及《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》）的有关规定上。根据以上立法规定，可将我国知识产权证据保全制度的内容作一归纳和评述，并借鉴国际各个国家和地区的相关制度作相关比对并提出相应的立法建议：

1．证据保全的管辖。对于证据保全的管辖，我国立法缺乏专门规定，而只适用一般知识产权案件诉讼管辖的规定，只有《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条对诉前证据保全作了明确规定。据该条规定，有关诉前证据保全申请应向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。实质上也是将连接点定为行为地和被告（被申请人）住所地，基本无异于一般知识产权案件的诉讼管辖。比照其他国家相关规定，德国民诉法第486条规定，证据保全申请应向诉讼系属地法院提出，但在有急迫危险时，也可以向应询问人所在地或者应勘验地的、有管辖权的初级法院提出申请，如果诉讼系属尚未确定，向前述初级法院提出均可。我国台湾地区民事诉讼法第396条也规定，起诉前由受询问人居住地，或证物所在地地方法院管辖，起诉以后则由本案的系属法院管辖。根据知识产权纠纷的实际，考虑到知识产权纠纷中证据的易毁性、不稳定性相当明显，考虑到方便保全与方便诉讼的衔接，我们认为，根据情况的紧急程度和诉讼进程，参照国外相关立法来区分法院管辖和相应增加管辖点实属必要，建议在今后立法或修改法律时，对证据保全的管辖作如下规定：诉前证据保全应由侵权行为地、被申请人所在地、主要证物所在地或应勘验地法院管辖，诉中证据保全由本案的系属法院管辖。

2．证据保全的种类和启动条件。根据提起证据保全的时间，证据保全可分为诉前证据保全和诉中证据保全。而启动证据保全的条件有两种，依当事人申请或法院依职权采取。值得注意的是，根据《证据规定》第23条第3款，诉前证据保全是在法律、司法解释有规定时方能办理，而目前相关法律和司法解释明文规定可采取诉前证据保全的只有海事纠纷和知识产权纠纷两种类型，故可进行诉前证据保全可谓是知识产权证据保全制度的一大特点和亮点。而根据Trips协议第50条第1款的规定，为保存关于被指控为侵权的有关证据，司法当局有权责令采取迅速和有效的临时措施。可见，我国有关知识产权诉前证据保全的规定是符合国际知识产权司法保护趋势的。但同时应看到的是，我国诉前证据保全措施的有关立法规定还相当不完善，主要表现在：（1）可采取诉前证据保全的知识产权纠纷案件范围不一，法律依据位阶不一。在范围上，现有法律规定和司法解释只对著作权纠纷、商标权纠纷和专利权纠纷规定可以采取诉前证据保全措施，而不正当竞争纠纷则并无法律依据可以采取证据保全措施。从而各知识产权纠纷因具体权利类型的不同而在是否可以提起诉前证据保全的问题上也并不相同。在法律位阶上，明文规定可以采取诉前证据保全的法律只有著作权法和商标法，而专利法并未作相应规定，从而专利纠纷仅能凭据《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》这一司法解释来提起诉前证据保全。（2）在诉前证据保全的提起条件上，设置条件不一。在允许采取诉前证据保全的著作权纠纷、商标权纠纷和专利权纠纷中，专利纠纷根据《诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条的规定，在申请诉前证据保全措施时必须与诉前禁令措施同时提起，而商标权纠纷和著作权纠纷则允许诉前证据保全措施单独提起。我们认为，专利权纠纷、商标权纠纷、著作权纠纷、不正当竞争纠纷均同为知识产权纠纷，其具有的知识产权证据特点以及面临的知识产权取证难的问题和现实都是一致的，然而由于立法的不完善，导致它们在是否可以提起诉前证据保全的问题上得到不同对待；即使对于均可提起诉前证据保全申请的著作权纠纷、商标权纠纷和专利权纠纷之间，其所能提起申请的条件也不一致，为了更好解决知识产权纠纷中取证难问题，公平保护各类知识产权，维护法律权威，我国有关立法有必要尽快统一规定，明确当事人在知识产权各类纠纷中均可单独提起诉前证据保全申请。

3．证据保全的范围和措施。我国有关法律、司法解释并未明确对何种证据可以采取证据保全措施，也未明确保全程序如何进行。但《证据规定》第24条规定了保全措施，即可根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。而从其他国家的相关立法来看，对于证据保全的范围的立法规定有两种：一是设有明确的范围限定，主要采取列举式，如德国民事诉讼法第485条规定，根据当事人一方的申请，为保全证据，可以指定勘验、询问证人和鉴定人，但证据保全程序不适用于书证。另一种是不设明确的范围限定，由法院根据具体情形采取必要的方法或措施。如日本民事诉讼法和我国台湾现行民事诉讼法。我国相关规定显然属于第二种。由于社会生活的多样化、科技的迅猛发展和知识产权纠纷的复杂化，我国这种在证据保全范围立法上采取宽松、留有余地的做法，显然更有利于固定、保存证据的实践需要。

4．证据保全的要件。对于当事人申请证据保全的类型的形式要件，我国民事诉讼法未作规定，只在《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条第2款上规定应当递交书面申请状。基于明确、固定当事人证据保全申请内容的目的并考虑我国的国情，建议在立法上可以比照《民事诉讼法》第109条关于起诉形式的规定，明确当事人申请证据保全的，以提交书面申请状为原则，如当事人书写书面申请确有困难的，可以口头申请，并由法院记入笔录。在实质要件上，我国法律和司法解释的相关规定是存在“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”。同时《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条第2款还对商标纠纷的诉前证据保全申请附加了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的条件。跟国外其他相关规定相比，我国的相关规定与日本民事诉讼法的相关规定是基本一致的，而德国民事诉讼法第485条规定和我国台湾地区民事诉讼法都规定了三种要件：（1）证据有灭失或者碍难使用之虞；（2）经对方当事人同意；（3）必须对涉及案件事实的现状予以确定，且申请人对这一确定有法律上的利害关系。我国台湾地区的民事诉讼法也作了类似规定。与之相比，我国的证据保全适用范围显然过于单薄。事实上，该要件（2）符合民事诉讼法当事人自由处分自己权利的原则，要件（3）其实就是我们司法证据保全实务中所要求的关联性和必要性，故建议在今后立法或修改法律时，对证据保全的适用范围可以参考德国相关规定予以完善。

5．证据保全的担保问题。在这一问题上，《民事诉讼法》和知识产权部门法之间规定不一。《民事诉讼法》及其《民诉若干意见》并无涉及在证据保全中是否要求当事人提供担保的问题；《证据规定》第23条第2款则规定“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保”。而《著作权法》第50条、《商标法》第58条也规定对于诉前证据保全，“人民法院可以责令当事人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请”，《诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第6条第2款进一步将责令当事人提供担保的情形明确为“可能涉及被申请人财产损失”；《专利法》对证据保全没有规定，《对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条则规定“应当参照民事诉讼法第74条”执行，实际上对于是否提供担保的问题未作规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》则完全没有提及证据保全问题。可见，对于当事人的证据保全申请，是否要求其提供担保、在何种条件下可要求其提供担保，法律规定并不一致，对于提供担保的额度，更是缺乏规定。考虑到知识产权状态不稳定的特点，更考虑到知识产权证据保全往往涉及财产损失问题和市场竞争问题，建议在今后立法的时候对以上问题予以明确和统一，以防当事人滥用权利，保障被申请人的权益。

6．证据保全的效力和相关保障措施。对知识产权证据保全措施作出何种裁判形式以及该裁判在程序上将产生何种法律效果，相关当事人是否具有复议或者上诉的权利，我国相关法律和司法解释并无任何规定。反观相关国家的立法，日本、德国、我国台湾地区的民事诉讼法都将申请保全证据作出的裁判形式定为裁定，对于保全证据的申请所作的裁定，如果作出准予保全证据的裁定，相对一方当事人不得声明不服；而对于驳回申请的裁定，是否准许申请人提出异议，各国和各地区的规定不一。如日本民事诉讼法第238条规定，对于保全证据的裁定，不得提出不服声明。而我国台湾地区民事诉讼法第371条第3款则规定该情况可以提出抗告。不论采取何种做法，对证据保全申请的裁判形式和相关法律效力、相应的程序保障措施尽快予以统一和明确，显然是当下保证知识产权证据保全法律效力、消除司法实践不统一现象的必然要求。

可见，我国知识产权证据保全制度的相关立法已经初步建立，较之一般民事证据保全制度更为完善和成熟，基本符合知识产权证据的特点和知识产权诉讼中证据收集的现实需要。但是，我国知识产权证据保全制度也存在明显的立法疏漏，包括在管辖上缺乏规定；在诉前证据保全的类型范围不一、启动条件不一、立法位阶不一；对证据保全的程序缺乏规范；证据保全的适用范围相对狭窄简单；证据保全的担保问题法律规定不统一，对于何种情况下要提供担保、如何提供担保、如何确定担保额度并无统一明确的规定；对证据保全的法律效力和保障措施规定阙如。以上立法的不完善显然将不利于知识产权的保护以及知识产权司法实践的统一，亟须完善。

二、证据保全司法实践中的一般问题

在知识产权审判中，提起证据保全的次数远较一般民事纠纷多，充分显露其在知识产权诉讼中的重要性。以具有代表性的深圳中院为例，其2005年审结的625宗案件中，当事人申请证据保全的数量就达233宗，占总结案37.28%；法院准许证据保全的共159宗，实际支持率达68.24%。法院驳回或不执行当事人证据保全申请的原因主要是：（1）当事人自行撤回申请；（2）当事人就有关纠纷达成调解或撤诉；（3）当事人未提供担保；（4）当事人已自行或通过公证程序取得有关证据，无需再保全。证据保全的案件类型基本上为专利侵权纠纷，少量为商标纠纷、著作权纠纷。当前，对于知识产权证据保全审判实践中反映最为常见的有以下问题：（1）如何把握证据保全申请的实体审查判断标准问题；（2）如何对待证据保全的担保问题；（3）对当事人证据保全申请的裁判形式及法律效力问题；（4）保全具体程序操作中的常见问题；（5）证据保全的收费问题。以下分述之。

（一）证据保全申请的实体审查判断标准问题。

如前所述，根据我国《民事诉讼法》第74条、《著作权法》第50条、商标法第58条和《对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条的规定，证据保全的审查标准只是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”。而《对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》第3条则加上“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”这一条件。这在实践中相应产生以下三个问题：（1）如何把握“证据可能灭失或者以后难以取得”这一简单而模糊的标准；（2）除了“证据可能灭失或者以后难以取得”这一条件之外，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集”是否能作为审查证据保全申请的附加条件；（3）除了以上两个条件，对于证据保全申请是否还需要附加其他的实质审查条件。

对于第一个问题，即如何把握“证据可能灭失或者以后难以取得”的标准，从此次调研的各个法院的做法来看，司法实践中对该标准问题普遍没有规范化和明确化，在判断可能性标准上也持宽松的态度，在被调研法院2005年审结的案件中，并未出现一件以不符合“证据可能灭失或者以后难以取得”为由而被驳回申请的实例。究其原因，是现代生活的多样化、科技发展的高速化以及知识产权纠纷本身的复杂性和技术性特点，难以使该标准规范化和固定化，同时，由于知识产权证据较之一般民事证据更具有不稳定性和易毁性、易复制转移性的特点，其灭失或难以取得的可能性显然比一般民事纠纷要大得多。因此，我们认为，基于知识产权纠纷的复杂性和多样性，确实不宜对有关审查条件予以固定化和标准化；基于知识产权证据的特性，在灭失或以后难以取得的可能性判断上，也确实宜从宽判断。故在知识产权证据保全中，保留“证据可能灭失或者以后难以取得”这一自由裁量度较大的提法是恰当的。但证据保全毕竟是一个严肃的法律程序，不能过于随意化和主观化。根据相关法律规定，在当事人申请证据保全时，理应要求当事人作出“证据可能灭失或者以后难以取得”的具体说明，而不能以纯粹的一句“证据可能灭失或者以后难以取得”就予以准许，防止当事人滥用该程序，转移理应由其承担的举证责任。

对于第二个问题，即是否将“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集”作为审查证据保全申请的附加条件的问题，实践中各个法院做法不同。如佛山中院、江门中院、中山中院、东莞中院均附加了该条件，其理由是：证据保全也属于法院调查取证的一种类型，故在实践中附加该条件，符合立法本意；附加该条件既减轻法院压力，也不影响当事人保护自己权利。实践中有关当事人也均表理解，并无异议。而广州中院、深圳中院及其区法院均未附加该条件，而只是根据法律审查是否存在“在证据可能灭失或者以后难以取得”的情况。其依据是：证据保全与法院调查取证是两个相互独立的程序，两者的条件不应混淆，如使证据保全附加法院调查取证的审查标准，没有法律依据。但该两中院及其区法院都反映认为目前证据保全申请设置条件门槛过低，当事人本可自行或通过公证程序取证的情形，也常通过申请证据保全来转嫁给法院，而法院又无法律依据来予以拒绝，致使法院本已超常的工作负荷不堪重负。我们认为，民事诉讼法中对于法院调查取证和证据保全分别条文规定，足以表明该两程序是相互独立的程序，不应混同。但是，首先，从民事诉讼法立法精神和民事审判方式改革方向来看，附加“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集”这一审查条件，符合当事人负主要举证义务的民事证据制度，防止当事人滥用权利、逃避举证责任。其次，从法院的职责地位来看，法院有限行为符合当其中立裁判的地位和作用。法院过多介入一方当事人本可自行收集证据的取证程序，如有不慎，有失法院居中裁判的角色和地位；对于另一方当事人是一种不公平，也容易引起误解。第三，从知识产权本身的特性来分析，知识产权法在保护知识产权人的同时还注重社会利益平衡。现实中当事人通过恶意诉讼打压市场竞争对手的情形并不少见，而知识产权诉讼中采取的证据保全较之其他民事案件，由于往往涉及生产模具、生产机器等与生产相关的物品，对被申请人的经营乃至生存起着更大的影响，如不区分情况，只要权利人抛出“可能灭失或难以取得”这一主观性强的理由就动用公权力对被控侵权人采取保全措施，对于对方的声誉、正常生产将造成不可挽回的打击，故如不加限制，证据保全很可能成为市场竞争对手作为争取竞争优势的策略，因此对于该权力的运用更应予以合理限制。第三，证据保全需要耗费司法资源，即公共资源，其启动必须满足一定的必要性。对于并非必须通过证据保全才能取得的证据，没有必要启动该程序，以免浪费资源。而且，从实际情况来看，证据保全本身是一件量大、难度大的工作，如将本应由当事人自行解决的收集证据问题转移给法院解决，珠三角地区知识产权审判人少案多的矛盾更加尖锐。最后，实际效果证明，附加该条件并未对当事人保护自己的权益有所损害；如当事人面临的是即将灭失或者日后难以取得同时又不属于因客观原因不能取得的证据，当事人完全可以通过公证保全或者自行取证来取得，负有举证责任的当事人如怠于取证则理应承担不利后果；而因当事人及其诉讼代理人如因客观原因不能取证的，该证据又可能灭失或难以取得的，当事人仍可向法院申请证据保全。而且，现实中知识产权取证难的原因主要在于侵权证据具有隐蔽性并常常掌握在侵权人手中，而这一原因本身就属于当事人不能自行收集的客观原因，故附加这一条件并未对知识产权取证难的现实增加实际困难。故我们建议，以后在立法或修改法律的时候，对于证据保全申请的审查，宜统一明确附加“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的条件。

对于第三个问题，即是否还应附加其他审查条件的问题。在司法实践中，法院往往还增加“关联性”标准审查。即当事人的有关证据保全申请是否属于其诉讼请求范围内，是否与本案的处理有关联。当事人的申请范围超过了其诉讼请求范围，譬如当事人针对制造A侵权产品行为提起诉讼却对B产品也提出保全申请；或者证据保全申请与本案的处理没有关联。譬如，当事人的诉讼请求已经明确以法定赔偿作为判赔依据，如其不改变自己的诉讼请求却又同时提起对对方当事人的财务账册进行证据保全的申请，则法院一般都会认为该申请与本案的处理无关联性，而不予采纳。我们认为，证据保全的主要目的是保存和固定证据，为案件的审理查明作进一步的准备，故该措施是与案件的处理紧密联系的。作为一种司法程序，其启动必须符合一定的必要性。而所谓关联性标准正是该必要性的要求之一，其在《对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》第3条第2款第3项“载明请求保全的证据能够证明的对象”的规定中也有反映，应予肯定。所以，对有关证据保全的申请与本案的诉讼处理是否有关联，理应成为审查的条件之一。但是，由于在证据保全申请审查阶段往往尚未进行证据的调查和审理，故对于该关联性，只需审查其表面关联性是否存在即可，至于有关申请保全的证据对本案的事实或处理的重要性，以及该证据的证明力大小，在该阶段难以判断，故都不属于审查范围。

目前，广东法院审查知识产权证据保全申请的实践做法是：除了当事人资格、是否符合申请期限要求和证据保全书面申请是否明确请求保全的具体内容、范围、地点等程序性审查之外，在实体标准上审查如下方面：（1）申请人是否提交有关侵权的初步证据。申请人提交初步证据本是立案的基本要求，在这里强调申请人提交侵权的初步证据，是针对如今的立案审查并不严格，当事人可能未提交任何侵权证据就得到立案受理的情形，目的是避免当事人完全无证据而依靠法院取证。（2）所请求保全证据与本案的关联性。即审查请求保全的证据是否属于诉讼请求范围内，是否有助于证明侵权事实的存在、侵权状态的情况和侵权的确定等。如与本案的处理在表面上不存在关联，则不予采纳。（3）证据是否可能灭失或者难以取得。对这一问题的审查难以一概而论，而只能依据个案具体情况具体分析。我们认为，基于知识产权证据特色，这种“证据可能灭失或者以后难以取得”的可能性的存在几率还是比较高，只要当事人能对该条件作出合理说明，法院在这一问题的审查上还是不宜过于苛刻。（4）当事人及其诉讼代理人是否因客观原因不能自行收集。这一条件的审查并非普遍存在，而是因案件类型的不同而有所不同。对于商标纠纷的证据保全申请，因《对诉前停止侵犯注册商标专用权和保全证据适用法律问题的解释》第3条第2款已经明确将该条件作为证据保全申请的条件之一，故对于该类型的证据保全申请，我们的审查标准亦附加了这一条件，要求当事人提供初步证据或者具体说明，以表明他们有自行收集证据并且收集不到的事实存在。但对于其他知识产权类型的证据保全申请，由于目前尚缺乏法律依据，则没有将“因客观原因不能自行收集”列入审查标准中。我们也希望立法能尽快统一，以消除司法实践中对于不同类型的知识产权纠纷审查标准不同的做法，也使同属于知识产权的其他纠纷能得到同等的标准和对待。

（二）证据保全的担保问题。

对于证据保全的担保问题，由于有关立法规定不统一、不完善，在实践中也存在不少问题。主要是：（1）在当事人提出知识产权证据保全申请时，如何把握是否责令当事人提供担保的标准问题；（2）如何把握担保数额和形式的问题。

首先，关于在知识产权证据保全过程中，当事人是否应当提供担保、在何种情况下提供担保的问题，在立法上规定不一，在实践中不同的法院做法不一，同一法院对于不同案件的做法也不一。如中山中院、江门中院和佛山中院，都一律以提供担保作为准许当事人证据保全申请的前提条件。其他法院则有的基本不责令当事人提供担保，有的以是否涉及被申请人的财产损失来决定是否责令当事人提供担保。我们认为，第一，从对证据保全提供担保的目的来看，主要是防止因申请人的不当保全申请给被申请人造成损失时，有关损失无从弥补。同时也附有防止申请人滥用证据保全申请的功能。由此，是否要求申请人提供担保，标准主要是其具体请求保全的内容是否“可能涉及被申请人的财产损失”。如申请人仅仅请求法院扣押某一侵权产品的样品用以证明侵权行为的存在，或者复印某一财务账册内容的，明显不可能给被申请人带来财产损失，不应要求申请人提供担保，更不宜因当事人在该情况下拒绝提供担保而驳回其证据保全申请。而如果申请人请求法院扣押、查封生产模具或者设备，可能影响被申请人的正常生产经营的，则应当要求申请人提供担保。因此，对于知识产权证据保全申请是否要求当事人提供担保，不论何种知识产权纠纷，其条件均应统一为是否“可能涉及被申请人的财产损失”。第二，对于证据保全申请是否“可能涉及被申请人的财产损失”的可能性判断标准上，应视保全类型的不同而采取不同的态度。总的而言，对于诉前证据保全申请，可能性判断标准宜从宽。因有关纠纷尚未提起诉讼，法院对有关权利人的权利稳定状态、被申请人涉嫌侵权行为的审查和判断均未深入，为了避免当事人滥用权利、给被申请人造成不必要的损失，对于该类型的证据保全申请是否可能对被申请人造成财产损失的标准判断上，应该从宽把握，只要存在可能性，就要求当事人提供担保。而对于诉中证据保全申请，对可能性标准可以适当较诉前证据保全严，不过也应视案件具体情况，特别是权利的稳定状态来做具体判断。譬如，发明专利的权利的稳定性显然大于外观设计专利和实用新型专利，对于前者类型的有关可能性判断则可从严把握，而对后两者则应从宽把握。

其次，关于担保数额如何确定及其担保形式的问题。由于法律没有规定，实践中各法院做法不一。在担保数额的确定上，有的法院以当事人的诉讼标的数额为标准；有的法院以当事人的证据保全申请可能给被申请人造成的财产损失数额为标准。我们认为，依法提出证据保全申请是申请人的权利，同时也得考虑对被申请人的利益保护，对于证据保全的担保数额，不宜过高，否则变相提高证据保全的门槛；也不宜过低，否则在发生损失的时候被申请人的损失难以弥补。故其担保标准应以可能造成被申请人的财产损失数额为参考。该数额既包括实际损失，也包括期待利益。但在实际操作中，如何具体确定可能造成的损失数额，特别是对于实际保全措施中对申请人的保全申请内容有所变更的，有关担保数额如何变更，仍然有待研究。在担保形式上，目前司法实践中出现了由财务公司为申请人提供信用担保的新现象。如在东莞、江门，都出现有财务公司对当事人保全程序中的担保业务进行代理并向法院提出采用信用担保申请的现象，有些法院并在相关案件上接受了该种担保形式。我们认为，从知识产权证据保全要求提供担保的目的来看，由于对证据保全提供担保的目的是在当事人申请证据保全不当的情况下，保证有足够的财产弥补相关被申请人的损失，即其属于对弥补被申请人损失的防御措施和补救措施，对于这种防御措施和保障措施的实现，不宜再添加任何的风险，否则是对被申请人权益的再次侵犯；从知识产权的特点来看，由于知识产权权利状态的不稳定，也由于不排除存在有些当事人出于市场竞争、排斥对手的目的恶意提起证据保全申请的现象，在知识产权纠纷中因证据保全申请不当而导致被申请人请求赔偿的情形也较之一般民事纠纷多，对其担保更要从容易实现弥补损失功能、不易贬值的角度来要求；而从财务公司的信用担保来看，虽然这种财务公司的兑付能力较之一般自然人要强，但其经营也是存在风险的，信用担保跟财产担保相比风险也显然更高，而并非必然可以实现对证据保全提供担保的目的。因此，我们认为，在知识产权证据保全的担保问题上，显然不适宜接受信用担保形式，而更适宜接受更稳定、同时也容易兑现的财产担保，如提供现金、银行账户等。

（三）对证据保全申请的裁判形式及法律效力问题

对于当事人的证据保全申请，如果法院予以准许，司法实践中已形成采用裁定的形式惯例，但如果法院不予准许，有关裁定形式在实践做法中则完全不一致。在我们走访的6个中院8个基层法院中，有2个法院采用裁定的形式，有1个法院采用通知的形式，有1个法院采用决定的形式，有1个法院没有规范做法而由合议庭自由决定，其他法院采用口头告知并记入笔录的形式。我们认为，对于当事人证据保全申请的回复形式，虽然法律没有规定，但从法理而言，既然都属于当事人的证据保全申请的回复这一性质，不论内容是否准许，其采用的裁判形式均应统一。即不论法院是否许可有关申请，均应采用裁定的形式予以回复。至于对有关证据保全申请被驳回的裁定是否准许申请人上诉的问题，由于缺乏法条依据，实践中一般不允许上诉。我们认为，知识产权证据保全对于当事人诉讼成败往往起着重要作用，不允许证据保全对于当事人的权益可能造成损害，故应尽可能为当事人提供救济的机会。建议在今后立法时，比照《证据规定》第19条第2款关于允许当事人对法院不准许调查取证申请的通知提出复议的规定，赋予当事人在其证据保全申请被驳回时，有上诉或者提出复议的权利。对于证据保全申请所作出的裁判形式的法律效力问题，既然其裁判形式统一为裁定，则其当然具有裁定的法律效力，应予强制执行。然而由于知识产权纠纷中证据容易毁灭和转移，知识产权纠纷证据保全的执行难也是实践中一个比较突出的问题，如何保障证据保全裁定的法律效力，仍需予以进一步研究。

（四）保全具体程序操作中的常见问题

在法院审查和执行证据保全申请的过程中，主要有三个常见问题：（1）法院内部职能部门对证据保全申请进行审查和执行保全裁定的分工合作问题；（2）申请人在证据保全执行中的地位问题；（3）法院应采取何种保全措施的问题。

对于第一个问题，即知识产权证据保全申请的审查和执行问题。在实践中，出于对知识产权专业性的重视，对于有关证据保全申请的审查和作出裁定，广东大多数法院都交由知识产权庭来进行，而诉前证据保全申请则交由立案庭来审查和作出裁定。而在由何种机构予以执行问题上，则各个法院做法不同。有的仍然由知识产权审判庭来处理，有的交由立案庭执行，有的交由执行庭来执行。从实践效果来看，非知识产权审判庭人员进行执行时，由于不熟悉保全证据的特性，有时没有保全到必须保全的证据；而知识产权庭的人员自己保全的，由于不熟悉保全中的措施，保全力度不够，且缺乏保全过程中面对突发事件的应变经验，保全的效果也不尽如人意。鉴于此，我们认为，为了保证知识产权证据保全准确、及时、有效，应当考虑当事人提出证据保全的不同阶段、知识产权证据保全的专业性特点、法院内部机构的不同职能，对知识产权证据保全分工作出明确规定。建议在立案阶段或者提起诉讼前，当事人直接向立案庭提出证据保全的，由立案庭审查作出证据保全裁定，交由执行庭负责执行；在案件已经交由知识产权审判庭后，当事人提出证据保全申请的，由知识产权审判庭审查并作出证据保全裁定，由执行庭负责执行。无论是何种情况的执行，执行庭人员在进行有关保全措施时，应与知识产权审判庭保持沟通或者要求知识产权审判庭派员随同。

对于第二个问题，即申请人在证据保全执行中的地位问题。在现实中，由于申请人与被申请人存在利害关系，法律和司法解释对于申请人在证据保全过程中所处的地位和身份又不明确，对于申请人可以享有何种权利当事人有不同的认识，因此在证据保全过程中二者往往发生冲突，甚至对法院产生偏见。那么，申请人在证据保全的执行过程中究竟起何作用？是作为消极的见证人、积极的指认人还是协助执行人？ 我们认为，对于证据保全的裁定具有强制执行的法律效力，有关当事人都有配合执行的义务。而无论是Trips协议还是《证据规定》，都赋予有关当事人及其诉讼代理人在证据保全的执行过程中到场的权利，目的就是使双方当事人都见证、知悉和配合有关程序的进行，以便在有关程序中存在不妥措施时双方均可及时提出自己的异议，保障证据保全执行措施的合法性和正确性。在基于当事人申请而启动的证据保全措施中，由于该证据保全的具体内容、范围和所在地点都是由申请人提供的，其对有关证据保全的情况更为熟悉，在证据保全执行过程中由申请人对有关内容进行指认，使保全更顺利更有效率进行，减少保全错误的几率，显然是妥当的。故应肯定申请人在证据保全执行中享有见证和指认的地位。但法院在此过程中应注意保持自己作为执行人的主导地位，对于申请人的指认是否属于其申请内容中仍需进行审查，并注意保障被申请人的陈述权和异议权。另需注意的是，尽管在知识产权证据保全中，许多措施因带有技术性问题而对执行人员提出了较高的专业性要求，但有关保全措施仍应由执行人员自己操作，或在有必要时会同案外专业人士进行操作，而不应由申请人自行操作，以免引发不必要的误会和异议。张蕤伍诉东莞市寮步强城机械有限公司计算机软件侵权纠纷一案，就曾因一审的证据保全执行法官在保全过程中，由原告自己在被告的计算机上操作调出相关界面，而引发被申请人关于程序不合法、可能存在原告自行修改程序的强烈异议。

在证据保全过程中，关于申请人的权利问题还存在一个疑问：如果申请人到现场后，发现现场还有不在其申请范围内的被控侵权产品或者超过其诉讼范围的侵权产品，是否可以马上变更自己的申请状内容乃至诉讼请求的内容？大多数法院认为，基于知识产权案件中有关证据往往掌控在被告手上，当事人双方的资讯并不对等，对于原告能否当场变更证据保全申请内容乃至诉讼请求范围的问题，不宜采取僵硬的做法，而更宜采取宽容的态度，但度的掌握仍应区分具体情况来对待。因此，对于原告临时变更证据保全申请内容的做法，如果其变更的内容仍属于其诉讼请求的范围，变更后仍符合审查标准，法院应予准许，否则不予准许。如果当事人申请同时变更诉讼请求和申请保全内容，首先应审查其是否超过了允许变更诉讼请求的期限，如果已经超过，则予以驳回；如果尚未超过，则需合议庭重新审查。但对于允许当事人变更申请内容后，原来的裁定如何处置也是一个问题。一般而言，法院在审查通过当事人的证据保全申请后，首先下裁定予以准许再赴现场进行保全执行，如允许申请人在现场临时变更申请内容，则原来所作裁定如何处置？裁定一送达当事人即生效，在此条件下如何能漠视其法律效力？或者在保持原裁定有效的同时再下其他裁定？但如果两裁定内容有冲突又如何处理？如何在更好地维护权利人权利和维护法律权威之间寻求平衡点，寻求更好的解决方式，仍是我们需要进一步思考和探讨的问题。

对于第三个问题，法院应采取何种保全措施的问题。这可分为两方面的问题，一是法院有权采取哪些措施进行保全；二是法院应采取哪些措施来进行保全。从《证据规定》第24条第1款的规定来看，其采用了列举式和兜底式相结合的方式，并未穷尽保全的措施。那么，对于被申请人不予配合提供保全物品的情况下，法院能否采取搜查的手段？如当事人拒不提供财务账册，法院能否直接查封其财务室？我们认为，搜查可能涉及侵犯当事人的隐私权、财产权等问题，而知识产权作为私权，主要涉及的是私人利益而非公共利益，在法无明文规定的情况下，法院对这种情况不宜采取过激的措施。而且，应该注意的是，无论法院是否准许采取证据保全措施，都不转移有关举证责任，法律对于有证据证明对方当事人持有证据而对方当事人无正当理由拒不提供的情形，作了可直接推定有关主张成立的规定，也对无法查明被告侵权收益可对判赔数额采取法定赔偿方式作了明确规定，所以在面临被申请人拒不配合证据保全情形时，法院主要对其做好说服工作和解释有关行为将导致其承担相应的法律后果，目前不宜也没有依据采取进一步的过激行为。至于法院应采取何种保全措施的问题，由于现实生活的复杂性，不宜对该问题一概而论。但应肯定的是，为了保障被申请人的利益不受损害，在采取保全措施时应尽量以不对被申请人的正常生产经营造成损害或妨碍为原则。如有关保全可以复制、拍照即可达到保存证据目的的，不宜采取扣押、查封措施。如在专利产品侵权纠纷中，对有关产品的样本进行扣押即可达到保存目的的，无需对所有产品都进行扣押查封，更无需连同生产设备也一并扣押；如在计算机软件侵权纠纷中，对有关软件运行过程进行复制、摄影即可达到目的的，不必连同计算机也进行扣押。

（五）证据保全的收费问题

由于我国《人民法院收费办法》（以下简称《办法》）及其补充规定和有关司法解释并未对证据保全是否可以收取费用、按何标准收费作出明确规定，在是否收费的问题上，实践中各个法院做法不一。如广州中院、佛山中院等大多数法院均认为对证据保全收费没有依据，故一般不予收费，但对涉及外地保全的事宜而额外产生的差旅费等实际支出费用，则由当事人负担。深圳法院则按非财产案件每件申请收取50元受理费；江门中院则每件收取5000元受理费。虽然各法院做法不一，但在实践中深感证据保全所动用的司法资源、所需付出的工作量并不赖于财产保全等明确可收费的项目，均认为有必要在立法中明确收费的问题。我们认为：首先，关于现有收费实践是否合法的问题。从有关法律规定和司法解释来看，由于《最高人民法院〈诉讼收费办法〉补充规定》（以下简称《补充规定》）第6条规定：“人民法院诉讼收费应严格执行‘无明文规定不收费’的原则,除《办法》、本补充规定以及最高人民法院作出的相关司法解释所明文规定的收费范围、项目和标准外，各级人民法院不得另行收取任何费用。”在现有法律、司法解释并未明文规定证据保全措施可以收费及其收费标准的情况下，现有司法实践对该项目进行收费并无法律依据，有关收费行为应予立即停止。其次，关于证据保全在立法上是否应该将之明确纳入收费项目的问题。（1）从证据保全的性质而言，其属于一种为了支持有关当事人主张和确定案件事实而进行保存、固定证据的司法行为，动用的是司法资源，即公共资源。而知识产权作为私权，对有关证据进行保全，维护的首先主要是申请人的私人权益，而非公共利益。因此，如果不要求申请人对有关证据保全申请交纳任何费用，该保全行为所产生的费用无疑将转嫁到纳税人身上，为了维护某一个人的私人利益而耗费公共资源，显然有所欠妥。（2）从证据保全的执行实践来看，由于证据保全纠纷在知识产权审判中往往起着决定胜败的关键作用，人民法院在审查申请和执行裁定方面所做的工作繁杂，承担了重大的责任。在实践中，深圳罗湖区人民法院甚至连续出现数次为了当事人的一件证据保全申请，连跑六七个地点对有关被控侵权产品进行保全的情况。跟其他收费项目相比，同样属于大量耗费财物力的行为，财产保全措施和执行措施都可收费而证据保全措施却不收费，显然是不公平的，也必将影响有关法院对于证据保全的态度，从而影响审判实践中对知识产权的保护。（3）在目前证据保全审查标准模糊简单、门槛低的情况下，如不收费，容易产生当事人频频将本可由自己取证或通过公证机关取证的情形以“证据可能灭失或难以取得”为由转嫁给法院，变相利用法院为自己取证的现象，这种滥用证据保全的现象不仅给无辜的被申请人带来损失，也给珠三角地区本已处于工作超负荷状态的知识产权法官增加更多的负担，人少案多的矛盾更为突出。（4）从有关国家和地区的立法来看，日本民事诉讼法第241条规定：“关于保全证据的费用，作为诉讼费用的一部分。”我国台湾地区民事诉讼法第376条也作了类似规定。可见对当事人申请保全证据进行收费，在其他国家和地区已有相关实践。故我们认为，在今后立法或修改法律时应明确将证据保全纳入收费项目。最后，关于收费标准的问题。由于证据保全措施往往不涉及财产，即使涉及财产也难以断定其金额，故不宜参照财产保全标准收费；证据保全的工作量和难度不亚于其他执行案件，所耗费的资源也比较多，故不宜比照非财产案件标准进行收费，否则过低的收费既不足弥补司法资源的损耗，也难达到防止当事人滥用的收费目的。我们建议，从可操作性和现实性出发，对于证据保全的收费标准，可以由申请费和调查证据费用两部分组成。其中，申请费可比照补充规定中第3条第1款“知识产权纠纷，没有争议金额的，每件交纳500元至1000元”，以及最高人民法院2004年2月16日对上海高级人民法院的批复“诉前禁令收费按补充规定500至1000元收取”，规定为每件证据保全申请交纳500—1000元。调查证据费用部分（如涉及外地保全即产生差旅费），则按实际支出收取。

三、诉前证据保全司法实践中的特殊问题

诉前证据保全是知识产权诉讼制度的一大特点，其在司法实践中也逐渐得到越来越多的运用。据统计，自三部主要知识产权法律最新修订以来至2005年10月，全国地方法院受理诉前证据保全案件470宗，审结447件，支持301件，驳回申请21件，申请人撤回申请等处理50件，实际支持率达76.2％。作为一种新制度，其在目前司法实践中特别是此次的调研中反映出较多问题，故本文在分析探讨证据保全实践的一般常见问题的基础上，还专门就诉前证据保全中存在的常见问题进行探讨并提出我们的意见和看法。

（一）如何认识和对待诉前证据保全的态度问题

目前的司法实践中，不少法院对于诉前证据保全的重要性认识不足，态度偏向保守畏惧，影响知识产权的保护。由于知识产权诉前证据保全在2001年著作权等有关法律修改和司法解释出台后方予以明确，且诉前证据保全只在知识产权纠纷和海事纠纷中存在，而不适用于一般民事纠纷，故知识产权诉前证据保全尚属新制度和特殊制度。一些怀有畏惧情绪的法院为了避免麻烦，通过保守劝说或另行提高受理条件的方式，尽量避免或减少诉前证据保全申请的发生。某些中院近年来极少诉前证据保全情形，究其原因，是其立案庭对于当事人的有关诉前证据保全申请，往往采用劝说方式，使其打消申请念头，或者劝其在证据保全申请的同时提起诉讼，从而变诉前证据保全为诉中证据保全。部分中院立案庭则要求所有诉前证据保全申请必须与诉前禁令和诉前财产保全申请同时提出，否则对于诉前证据保全申请不予受理。这显然对于当事人依法提起诉前证据保全的权利有所限制，不利于权利人对知识产权证据的及时收集。值得注意的是，尽管存在诸多阻挠和附加条件，广东法院诉前证据保全的案件数量并不少，仅以佛山中院为例，从有关法律修订至2006年3月止，该院就共受理诉前证据保全案件80件。我们认为，各级法院应充分认识到知识产权取证难的现实，认识到证据保全措施对于解决知识产权纠纷的关键作用，对诉前证据保全持高度重视和积极对待的态度。对于诉前证据保全申请，法律已有明确规定，除了专利权纠纷要求必须与诉前禁令同时提起外，著作权纠纷与商标权纠纷均可单独提出，故当事人诉前证据保全的申请权利应予保障，至于滥用权利现象的消除，可在受理后通过严格和规范审查标准来把握。但在受理时，不宜自行增加阻挠条件，更不宜以各种消极态度或阻挠措施不受理当事人的申请。我们建议，由于诉前证据保全与诉前禁令同属Trips协议中所规定的临时措施，作为一种新制度也作为一种可能没有后续程序（如申请人并未随后提起诉讼或者当事人直接在保全过程中达成和解）的相对独立的程序，有许多值得研究之处。为了便于统计和考察，建议其跟临时禁令一样，对其独自立案号。

（二）如何对待诉前证据保全受理条件立法不完善的问题

目前，把握诉前证据保全受理条件的司法实践比较混乱。由于知识产权诉前证据保全立法的不完善，在是否可提出诉前证据保全和是否可单独提出申请的问题上，不同类型的知识产权纠纷的相关立法并不一致，这导致在实践中做法也不一致。大多数法院严格按照有关法律和法规的规定，只受理专利、商标、著作权三类纠纷的诉前证据保全申请，同时对商标、著作权纠纷的诉前证据保全允许单独提出，对专利纠纷的诉前证据保全申请则要求与诉前禁令同时提出。而有的法院则认为不能因法律的立法缺失而有违公平，故对所有知识产权纠纷均允许其当事人提出诉前证据保全，且均可单独提出保全申请，而在实践中，尚未有当事人对该做法提出异议。还有的法院，如前所述，则要求专利、商标、著作权的诉前证据保全申请，均必须与诉前禁令、诉前证据保全同时提出。也有一些法院，没有留意到法律规定的不一致而一概予以受理或不受理诉前证据保全申请。我们认为：现行立法确有缺失，亟须通过立法或者修改法律来予以完善和修正。但法律的权威需予维护，在现有法律规定未有改变之前，法院受理法律没有规定的其他诉前证据保全申请或者对诉前证据保全申请自行额外添加受理条件，均缺乏法律依据，有损当事人权益，不利于司法统一和维护法律权威，不宜提倡并应予停止。

（三）关于诉前证据保全的审查标准问题

由于目前诉前证据保全的审查条件与诉中证据保全的审查条件并无二致，法院普遍反映其标准模糊，门槛过低，使司法实践中出现许多当事人滥用该权利的倾向，常常出现当事人利用法院取证，并根据保全的结果调整自己是否提起诉讼的策略，致使法院疲于奔命。我们认为：即使对于一般的证据保全申请的审查，也不应仅仅限于是否“存在证据可能灭失或者以后难以取得”的标准，正如前述，除该标准外，还得结合是否已提供有关侵权的初步证据、关联性以及客观原因不能取得等因素来考虑启动该措施的必要性。对于诉前证据保全而言，由于其是一种诉前临时措施，跟诉中证据保全相比并未经历任何是否符合立案条件的审查，被申请人也不可能进行有关答辩或做好相应心理准备或理解，为了避免申请人滥用权利，逃避举证责任，借该制度打压竞争对手，故对该诉前证据保全应采取更为慎重的态度，在按以上步骤和条件的审查时，对有关标准的度的把控需要更为严格。正如Trips协议第50条第3款规定，司法机关有权要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确信该申请人为权利持有人，且该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵犯已迫近。因此在诉前证据保全中，对申请人提交的侵权证据的要求，应区别于诉中证据保全，不能只停留于立案要求的初步证据，而是得要求当事人提供必要证据证明自己权利的存在以及该权利遭受被申请人侵犯，只有在侵权可能性的初步判定成立的情况下，并满足其他条件的情况下，对该诉前证据保全申请才予准许。当然，应予指出，在该阶段所做的侵权判断只是一个初步的、可能性的判断，是否构成侵权还有待其后提起的诉讼来认定。

（四）诉前证据保全的担保问题

原最高人民法院副院长曹建明在2005年11月21日全国法院知识产权审判工作座谈会上所作《加强知识产权司法保护，优化创新环境，建构和谐社会》讲话中指出，对于诉前证据保全的担保金额要求，一般应以被保全的实物的价值和支付相关费用为限。我们认为，在现有法律、司法解释并未明确规定证据保全可以收费之前，将有关费用作为担保金额要求当事人提供，显然是一个防止当事人滥用权利、同时为因不当申请而给被申请人造成的损失提供较充分的弥补措施的好方法，也有较强的操作性。但由于有关担保并不必然兑现而可能退还申请人，有关支付费用仍然落入司法公共资源的消耗上，而且将担保金额限于“实物价值”，对那种因扣押生产模具、设施而影响被申请人正常经营所造成的损失是无法弥补的。故建议在担保金额上，仍然如前文所言，以“可能造成被申请人的财产损失数额”为参考。该数额既包括实际损失，也包括期待利益。而被保全的实物的价格，可以作为实际损失的参考因素。而且，如前所述，对于诉前证据保全是否存在“可能涉及财产损失”从而是否要求申请人提供担保的审查态度上，应较之诉中证据保全的担保更为积极，以充分平衡双方当事人利益，防止权利滥用。

课题组组长：刘建强

成员：林广海  邓燕辉  欧丽华  肖海棠

执笔人：肖海棠