二十二、土地使用权与地上建筑物分别抵押的效力如何认定？
导读:答：不动产管理和处分过程中，债权人往往会发现房屋所有权人和土地使用权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能或基于其他原因，与抵押权人协商合意将房、地分别抵押。该等房地分押的法律效力如何认定，在司…
答：不动产管理和处分过程中，债权人往往会发现房屋所有权人和土地使用权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能或基于其他原因，与抵押权人协商合意将房、地分别抵押。该等房地分押的法律效力如何认定，在司法实践中引起相当大的争议，大致有如下几种不同的意见：
第一，房地分押的两个行为均无效，理由为：我国《担保法》第36条明确规定“房随地押、地随房押”，将房地分别抵押违反了该法律强制性规定，应当确认两个抵押合同均为无效;
第二，房地分押的两个行为均有效，理由为：我国《担保法》第36条规定的“同时抵押”，系法定抵押，以房、地的任何部分设定抵押时，其效力法定及于其他部分，但该项行为属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位;
第三，房地分押分别办理抵押登记手续的同时，分别同时设定了两个独立的抵押权，抵押均为有效，并且不属于重复抵押，理由是：①《担保法》及相关行政法规规定的“同时抵押”或“随之抵押”，系法律倡导性规范;②我国宪法和法律承认建筑物与土地构成独立的物权客体，而仅仅强调的是房地在归属主体问题上应遵循一体化原则，至于建筑物与土地使用权由于其分别具有我国法律上的独立的交换价值，其分别设立抵押权并不违反两者归属主体一体化的原则（抵押权支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身）;③我国《担保法》禁止“流抵押契约”，分别抵押自身也不会造成房地权属不一致的现象;④我国不动产抵押登记机关的不统一一现状导致房地应同时抵押的愿望和要求与实践难以吻合，另外，由于公示方式的缺乏，将《担保法》第36条规定解释为法定抵押权也将造成担保实践的愈加混乱。
我们同意第三种意见，同时认为，在金融资产管理公司不良资产处置实践中，由于个案情况的千差万别，以及由于法律规定不明确导致法律解释模糊状态，针对不同的情形，办事处可在相应情况下作出有利于自己的解释，上述列举的三种不同的观点可作为解释基础。
第一，房地分押的两个行为均无效，理由为：我国《担保法》第36条明确规定“房随地押、地随房押”，将房地分别抵押违反了该法律强制性规定，应当确认两个抵押合同均为无效;
第二，房地分押的两个行为均有效，理由为：我国《担保法》第36条规定的“同时抵押”，系法定抵押，以房、地的任何部分设定抵押时，其效力法定及于其他部分，但该项行为属于“一物二押”性质的重复抵押，应以登记时间先后确定抵押权的顺位;
第三，房地分押分别办理抵押登记手续的同时，分别同时设定了两个独立的抵押权，抵押均为有效，并且不属于重复抵押，理由是：①《担保法》及相关行政法规规定的“同时抵押”或“随之抵押”，系法律倡导性规范;②我国宪法和法律承认建筑物与土地构成独立的物权客体，而仅仅强调的是房地在归属主体问题上应遵循一体化原则，至于建筑物与土地使用权由于其分别具有我国法律上的独立的交换价值，其分别设立抵押权并不违反两者归属主体一体化的原则（抵押权支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身）;③我国《担保法》禁止“流抵押契约”，分别抵押自身也不会造成房地权属不一致的现象;④我国不动产抵押登记机关的不统一一现状导致房地应同时抵押的愿望和要求与实践难以吻合，另外，由于公示方式的缺乏，将《担保法》第36条规定解释为法定抵押权也将造成担保实践的愈加混乱。
我们同意第三种意见，同时认为，在金融资产管理公司不良资产处置实践中，由于个案情况的千差万别，以及由于法律规定不明确导致法律解释模糊状态，针对不同的情形，办事处可在相应情况下作出有利于自己的解释，上述列举的三种不同的观点可作为解释基础。
首席律师
赵 小兔 高级合伙人、首席律师
业务范围：法律顾问、股东纠纷、合同纠纷、欠款催收、建筑房产、知识产权。
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