盗取出口配额并转卖牟利的行为如何定性

【裁判要旨】

纺织品出口配额虽然看不见、摸不着，但在特定的历史条件下具有财产属性，被告人通过互联网盗取配额并转卖牟利的行为构成盗窃罪。

【案号】  （2006）深中法刑二初字第90号

    一、基本案情及审理情况

被告人詹伟东，男，1978年1月8日出生，汉族，初中文化，无业。2006年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。

被告人詹伟京，男，1981年10月16日出生，汉族，初中文化，无业。2006年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。

被害单位深圳市隆科兴进出口有限公司（以下简称隆科兴公司）。

广东省深圳市人民检察院指控被告人詹伟东、詹伟京以非法占有为目的，秘密窃取他人纺织品出口配额，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，应依法追究刑事责任。

被告人詹伟东、詹伟京的辩护人均认为，纺织品出口配额不属于刑法规定的公私财物的范畴，根据政策规定，纺织品出口配额是临时性政策措施，不是一种财物，法律未明文规定临时许可数量可成为盗窃对象，根据法无明文规定不为罪的原则，不能认定被告人构成盗窃罪。根据相关规定，出口配额用不完的，商务部还要收回再分配，因此，配额是零对价方式取得的，这也说明配额不是商品，也不是财物，虽然可以转让，但不能成为盗窃罪的犯罪对象。另外，二被告人也没有以秘密窃取的方式取得隆科兴公司的配额，该公司不是配额的所有人。综合上述理由，应认定二人无罪。

深圳市中级人民法院经审理查明，被告人詹伟东、詹伟京是兄弟关系。2006年7月，同案人刘江怀（另案处理）与詹伟东商议，决定盗窃隆科兴公司的纺织品出口配额，倒卖后从中牟取利益。刘江怀负责在互联网上查得隆科兴公司的资料以及在网上盗窃配额并联系购买配额的客户。在具体操作上，先由詹伟东冒充隆科兴公司员工的名义填写了一份《进出口许可证企业电子钥匙申请表》，再由刘江怀冒充该市贸易工业局工作人员徐某的签名，然后盖上私自刻制的“贸易工业局进出口业务专用章”和隆科兴公司的印章。2006年7月，詹伟东以传真方式将上述伪造的《进出口许可证企业电子钥匙申请表》发送到国家商务部设立的某电子商务安全认证有限公司，以隆科兴公司的名义申请到了进出口许可证企业电子钥匙。詹伟东将骗领的电子钥匙交给刘江怀，刘即利用该电子钥匙在互联网上将隆科兴公司的纺织品出口配额偷出。与此同时，詹伟京准备了数个用假资料开户的银行帐户，而刘江怀向詹伟东提供了若干中介公司的联系方式，通过这些中介联系到需要配额的其他贸易公司。詹伟东即以隆科兴公司的名义与中介或直接与买家联系，商谈价格，在达成意向后，买方将钱款汇至詹伟京开设的银行帐户上，刘江怀则将纺织品出口配额通过网上交易平台转至对方公司名下。以这种手段，三人将出口配额转卖给24家企业，获得赃款人民币60余万元。后来，隆科兴公司发现有人以他们公司名义盗卖配额，随即报案，詹氏兄弟被抓获。物价鉴定机构根据侦查机关的委托，对涉案的出口配额进行了物价鉴定，认定涉案配额价值人民币105万余元。

深圳市中级人民法院认为，被告人詹伟东、詹伟京以非法占有为目的，秘密窃取他人纺织品出口配额，数额特别巨大，已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人的辩护人认为本案不构成盗窃罪的辩护意见经查，盗窃罪中作为犯罪对象的公私财物是指属于动产范围，具有经济价值和使用价值，能够为人们掌握和控制的事物，包括有体物和无体物。而根据国家对外贸的管理制度，涉案的纺织品出口数量配额是纺织品企业对外出口所必须的，在该行业中具有特殊使用价值。出口配额的原始取得有业绩分配和有偿招标两种方式。配额还可以通过买卖转让继受取得，价格由买卖双方根据市场供求协商自定，具有经济价值。根据现行管理制度，所有人取得的配额是以电磁记录的形式储存于商业部设定的网络数据库中，所有权人对配额享有占有、使用、收益和处分的全部财产权利，并通过电子钥匙的设置来排查任意第三人对其行使所有权的干预，是一种可以由人力支配和管理的动产财产，完全符合公私财产的基本特征，能够成为盗窃罪的犯罪对象。故应认定被告人詹伟东、詹伟京构成盗窃罪，辩护人的辩护意见于法无据，不予采纳。本案属于共同犯罪，被告人詹伟东并未直接盗窃纺织品出口配额，而是在同案人刘江怀的指使下填写表格、传真文件、签收材料、联系客户。被告人詹伟京在詹伟东的指使下负责开设银行帐户以及到银行收取赃款。二被告人在共同犯罪中起到的是次要和帮助的作用，应当认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人詹伟东犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币20000元。被告人詹伟京犯盗窃罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币20000元。（二）赃款予以收缴，发还被害单位隆科兴公司。（三）继续追缴赃款，返还被害人。

一审判决后，被告人詹伟东、詹伟京均未提出上诉，判决已经生效。

二、主要问题

（一）纺织品出口配额是否具有财产属性并且成为财产型犯罪的犯罪对象？

（二）被告人的行为如何定性？

三、案件评析

法院在审理过程中，对于本案的定性存在较大的分歧。一种意见认为，出口配额是在特定领域流通的公私财物，其价格是由买卖时的市场供求关系决定的。被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人纺织品出口配额，数额特别巨大，已构成盗窃罪。另一种意见认为，依据现有法律无法认定被盗配额具有财产属性，无法作为财物予以法律上的认定，故盗窃罪的罪名不成立，应判被告人无罪。第三种意见认为被告人虚拟身份，隐瞒事实真相，采用欺骗的手段获取财物，其行为构成诈骗罪。

被告人的行为无疑是不正当的，争议的焦点就是出口配额是否具有财产属性以及被告人的行为所侵犯的客体是什么？

（一）什么是纺织品出口配额？它是怎样取得的？

要想明确纺织品出口配额是否具有财产属性，我们需要了解它产生的背景。所谓的商品出口配额，其实质是一种外贸管制，对于出口商而言，产品出口是受到数量限制的，不是自由贸易概念下无须限制数量的自由出口。我国于2001年11月正式加入世界贸易组织，按照WTO的时间表，全球纺织品出口配额体系结束于2004年12月31日。2005年1月1日起，作为纺织品第一大国，我国的纺织品出口随即猛增，随即引发了中欧、中美纺织品贸易争端激化。经过谈判，中欧于当年6月10日签署纺织品贸易问题《备忘录》，我国同意自动减少对欧盟的纺织品出口量，对十种纺织品设立年度配额，时限至2007年底为止。当年11月，中美两国也签署了双边纺织品协议，对21种纺织品服装实施配额管理，期限到2008年年底。中国纺织品出口重回配额时代。由此可见，配额制是在现行全球一体化自由贸易体制下为解决贸易争端的一项临时性措施，本身不具有长远性。

但在现实条件下，具有外贸经营权的企业，如要对欧盟、美国出口纺织品，无疑要取得出口数量的许可额度。根据商业部《纺织品出口管理办法》的规定，纺织品出口许可数量中有一定比例实行有偿招标，剩余部分按业绩分配，另外，出口数量（即配额）允许转让。这就意味着，经营者获得配额的渠道有三种：招标、分配和相互间的转让，其中招标及转让是有偿的。

在具体操作上，企业如果要通过招标方式取得配额，它要先申请电子钥匙，这个过程其实就是一个身份确认的过程，需要提供营业执照复印件、进出口企业资格证书复印件、海关自理报关证书复印件、材料申报人身份证复印件等六份材料并提交各地商业主管部门进行审核，这些材料均需加盖企业公章。在取得身份认证后，出口商可以安装电子投标软件，通过互联网参加商业部主办的出口许可数量的招标，如果中标需要交纳中标保证金。在交纳完保证金后，中标者可以将中标出口数量转让。

本案的被告人就是采用虚假和欺骗的手段，按照上述程序，取得了纺织品出口的配额，然后通过电子交易平台，将配额转让给其他企业，从中牟取利益。

（二）出口数量是否具有财产属性？

本案的焦点集中在商品的出口配额是否具有财产属性。辩护人认为，许可数量以电子数据的形式存在，而非实物形式存在。这个数量是对外贸易经营者的出口交易机会，而出口交易机会显而易见不是“财物”。作为“电子数据”形式而存在的出口数量，能否成为犯罪对象，目前法律没有明文规定，根据“法无明文规定不为罪”的原则，不应将“电子数据”作为“公私财物”来看待。

辩护人的观点很明确，就是将“财产”定性为看得见、摸得着的有体物，而将无形物排除在“财产”之外。这种观点站不住脚，我们认为，在特定的经济环境、法律环境下，商品的出口数量（即配额）具有财产属性，是财产权的一部分。理由主要有三个。

其一，它的获取需要申请人支付一定的金钱。根据前面介绍的纺织品配额招投标程序，可以看出，投标人为获取出口数量，必须支付中标保证金，而且无论经营者是否使用该出口配额亦或上交、转让，这个保证金都是不退还的。也就说，经营者为了获取出口数量是付出了财物的，虽然保证金并不是获取获取配额的对价，但无疑为商品的出口数量赋予了物质的内容；其二，财产权是人身权的对称，它包括物权与债权两大类。所谓物权就是直接支配物的权利，而“物”既包括那些能看得见、摸得着的有形的物，也包括那些“无形物”，即那些法律拟制的“物”，也就是权利，最典型的无形财产当属知识产权。此外，随着社会、经济的发展，又出现了“虚拟财产”这种新事物。例如目前在网络游戏中的财物，包括游戏账号的等级，游戏货币、游戏人物拥有的各种装备等等，它们虽然不是现实生活中的财产，但它们的所有者既可以从游戏开发商处直接购买，也可以从虚拟的货币交易市场上获得，因而虚拟财产已经具有了一般商品的属性，其真实价值不言而喻。可见，“无形物” 在一定条件下可以转换成现实中的财产，当然具有财产的属性；其三，出口配额具有财产权的一个重要特性——可以转让，并且在转让时双方可以约定价格，受让人要支付对价才能获取。

除了上述这三点理由外，我们还认为，出口配额的内在涵义还很复杂，只有获得了配额，才有出口资格或曰满足出口的条件。因此，出口配额不仅仅代表出口数量的多少，还直接关系到经营者是否有出口的权限。而获得了出口配额，就意味着能够通过出口商品，给经营者带来物质利益。当然，通过转让配额直接获取利益也是一种获取物质利益的途径，这些理由意味着出口配额还不单纯的类似于我们所提到的游戏货币等“无体物”，它还有实用价值，拥有财产权的属性。至于这种权属是否以有体物的形式表现出来并不重要。因此，辩护人所提，出口配额不是“财产”的理由不正确，它也不是以电子数据的形式存在，因为它本来就是无体物，不以任何形式而存在，但又确确实实是一种权利，电子数据只是一种交易记录，证明交易的发生经过，其本身不具有任何权利的属性。

当然，出口配额的这种财产属性是基于特定的时期、特定的政策而产生的。前面叙述过，在自由贸易体制下，配额制终究是暂时的，另外，即便采用配额制，如果国家法律或者政策规定出口配额无偿取得、不能转让，我们就认为它不具有财产的属性。由此可见，它的财产属性是被法律附加的，也是特殊条件下的产物。

（三）被告人侵犯的客体是什么？该如何定性？

既然出口商品的配额具有财产属性，而且被告人是将隆科兴公司业已合法取得的配额盗走，那么，显然他们就侵犯了该公司的财产权。除此之外，我们认为被告人的行为还侵犯了国家进出口管理秩序，侵犯了配额的管理制度。虽然配额制度有它产生的原因和时代背景，但采取实事求是的态度，只要配额制度存在一天，它就应当得到遵守和执行，不应受到侵犯和破坏。被告人本不具备外贸经营权，无权获取出口配额，但为了获取不当利益，采用造假等非法手段获取配额并转卖牟利，是对这种管理体制的一种侵犯。因此，被告人的行为侵犯的是双重客体，一是侵犯了公私财产的所有权，二是侵犯了国家的进出口管理秩序。对于前一种客体而言，被告人的行为无疑构成盗窃罪。那么对于后一种客体而言，被告人的行为该如何定性呢？对于后一个客体，刑法所给予的保护主要是体现在刑法分则第225条非法经营罪当中。根据该条第（二）项规定，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可证或者批准文件，情节严重的行为构成非法经营罪。那么被告人的行为是否同时构成非法经营罪呢？

我们认为，根据纺织品出口数量的相关管理规定以及本案的案情，被告人的行为不构成非法经营罪。首先，刑法分则关于非法经营罪的规定明确指出的是“买卖进出口许可证”的行为，而非“进出口配额”。进出口配额与进出口许可证是两个有联系但并不完全相同的概念。就纺织品出口而言，出口企业先要取得出口配额，然后才由各地的对外经贸行政管理部门，根据这些企业的配额数，负责对外签发纺织品出口许可证书。由此可看出，取得出口许可证的企业必须是已经取得了配额，两者有先后；其次，即便可以忽略进出口许可证与进出口配额的这个差别，将进出口配额也列为犯罪对象，但是本案被告人所实施的犯罪行为与非法经营罪的犯罪构成还是有所区别。非法经营罪强调的是禁止买卖进出口许可证，这表明进出口许可证是不允许买卖的。行为人如构成此罪，在行为上体现为本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买，或者是原本合法获取了进出口许可证，为了牟取利益，将许可证卖给他人。而在本案当中，纺织品出口配额是允许转让的，这是和非法经营行为一个重要的区别，单就配额转让的行为来看，是不能构成非法经营行为的。

因此，本案被告人虽然侵犯的是双重客体，但在犯罪构成上，仍然只定一个罪名，即被告人的行为构成盗窃罪。至于为什么不构成诈骗罪，从案情可知，被告人虽然采用欺骗的手段获取了电子钥匙，但这只是他们盗取配额的手段，并没有“用欺骗的手段让对方自愿交出财物”的行为。故本案不构成诈骗罪。

（四）简短提示

随着科技的进步，生活环境的改变，刑事案件也不断呈现新的特点。作为成文法的国家，立法总是滞后于现实的发展变化，用它来解决新问题确实会遇到较多的困难，但这不能成为裹足不前的理由，也不能成为“法无明文规定”的说辞，刑法永远也不可能涵盖所有的犯罪手段和犯罪对象。必须要强调的是，成文法的抽象性更注重于把握问题的实质，着重于理解立法的精神。