房屋买卖合同纠纷二审代理词（解除合同）

案号：（2009）东中法民一终字第81XX-81XX号

尊敬的审判长、审判员：

本律师事务所依法接受上诉人东莞市XXX房地产开发公司、东莞市XXX物业有限公司的委托，指派我担任其诉讼代理人。我认为本案有两个争议焦点，现就此补充发表如下代理意见，望采纳：

一、本案的第一个争议焦点是被上诉人在选择了“要求继续履行合同”后不到一个月，能否又向法院请求“解除合同”？

被上诉人在2008年9月26日向被告通过邮政特快专递方式发出《交楼催告书》，该催告书明确提出“出卖人应当在2008年5月30日前交付经验收合格的房屋，但时至今日尚未交楼。现郑重催告贵公司按此催告书后即履行合同约定，将验收合格的房屋交付于我”。

上诉人在收到《交楼催告书》后，积极准备履行合同的条件，案涉房屋于2008年10月24日通过验收合格，取得《建设工程竣工验收报告》，可交付使用，离被上诉人催告也不到一个月时间，完全符合《交楼催告书》的要求。

后被上诉人在没有任何通知的情况下，却径直向法院起诉要求“解除合同”。

被上诉人的行为显然是出尔反尔，违反 “诚实信用”的基本原则。其请求应当被驳回。理由如下：

1、在上诉人未能按照合同约定如期交房的90天之后，被上诉人拥有是否“解除合同”的选择权。

我国《合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。”

上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求解除合同的……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日想买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。”

无论从法律条文，还是当事人合同的约定来看，在被上诉人取得解除权时，可以行使解除权，解除合同；也可以不行使解除权，使合同继续有效存在，并请求上诉人继续履行该合同。被上诉人作为解除权人对此享有选择权。

2、被上诉人发出《交楼催告书》，明确表示被上诉人选择继续履行合同，而放弃选择“解除合同”。

被上诉人认为案涉房屋尚未获得《建设工程竣工验收报告》属于逾期交楼的违约行为，那么从2008年6月1日起满90日即2008年9月1日起，被上诉人有权选择是解除合同或者继续履行合同，被上诉人于2008年9月26日通过特快专递方式发出《交楼催告书》，郑重要求上诉人“履行合同约定，将验收合格的房屋交付于我”。被上诉人以书面形式郑重其事的要求上诉人继续履行合同的行为表明其已经做出选择。

被上诉人选择了要求上诉人“继续履行合同”，而放弃选择 “解除合同”。这一行为也符合双方签订《商品房买卖合同》的目的，上诉人应当按照其《交楼催告书》的要求履行合同。

3、上诉人在收到《交楼催告书》后，积极准备履行合同的条件，案涉房屋于2008年10月24日通过验收合格，取得《建设工程竣工验收报告》，可交付使用。被上诉人不得再要求解除合同。

被上诉人请求法院解除合同，是“依据我国《合同法》第九十四条、九十七条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、十六条规定……”（被上诉人起诉书事实与理由部分倒数第二段。）

《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”

被上诉人于2008年9月26日向上诉人发出《交楼催告书》，要求上诉人继续履行合同，交付验收合格的房屋。而根据《商品房司法解释》第十五条第一款的规定，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行的，当事人一方请求解除合同的，应予支持。换句话说，经催告后仍在三个月的合理期限内能够履行的，当事人一方请求解除合同的，不应支持。

被上诉人在发出《交楼催告书》后不到一个月，即向法院提起诉讼要求解除合同，不符合以上规定，应当予以驳回。而且在被上诉人发出《交楼催告书》后不到一个月时间即2008年10月24日案涉房屋已经取得《建设工程竣工验收报告》，已经符合合同约定的交楼条件，被上诉人此时应当收楼而不能主张解除合同。

二、本案的第二个争议焦点是被上诉人在不通知上诉人的情况下，而直接请求法院解除合同，是否符合法律规定？

上诉人认为，除法律法规及相关司法解释有直接的规定外，法院不能直接作出解除合同的判决。这是由合同解除权的性质、主体和行使程序决定的。

1、合同解除权的性质。

合同解除权的性质属形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭的权利。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；合同解除权为形成权，属于私力救济权，由解除权人单方作出意思表示即可。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人能够控制的地方。

由于合同解除权是单方法律行为，因而不必、也不应享有要求解除合同的诉权。

2、合同解除权的主体。

以往法律只规定在法定的情形下，一方当事人有权通知另一方当事人解除合同。至于解除合同是合同当事人的权利还是法院或仲裁机构的权力，应由合同当事人还是法院或仲裁机构行使合同解除权，均未作明确规定，对此在司法实践中处理起来也比较随意，导致由法院或仲裁机构代行当事人合同解除权的现象经常发生。尤令人担忧的是，法院或仲裁机构应合同当事人的请求直接判令解除合同，已司空见惯、习已为常；对此种作法，法官或是仲裁员亦留下了根深蒂固的印象，似乎合同解除权是法院或仲裁机构的一项权力，而非合同当事人的权利。

合同解除权从其法理本意及合同解除制度的发展史上看，是一种当事人一方依法律规定或合同约定而自行行使、致使合同效力消灭的单方意思表示，是单方法律行为、单方处分行为，原则上是当事人的一种民事权利，不应由法院或仲裁机构代行。

对此，无论是从原《经济合同法》第27条、第28条所规定的，当出现了解除权行使的法定事由，当事人一方要求变更或解除经济合同时，应及时通知对方，并且通知应当采用书面形式；或者是2003年3月1日起实施的《中华人民共和国农村土地承包法》第25条所做的进一步明确规定：“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”以及《合同法》等一系列法律法规来看，我国法律对于合同解除权的规定在逐步完善的同时，始终坚持一个原则，即都将合同的解除权赋予了合同当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构。

3、合同解除权的行使程序。

《合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

依据此规定，当事人在行使合同解除权时，除双方协商解除外，必须先向对方发出解除通知，通知到达对方生效，合同关系即终止（应办理法定批准、登记手续的除外），如此才符合合同解除权的法理本意。

本法条实际亦规定了谁享有确认解除合同效力的诉权：行使解除权的一方当事人并不享有诉权，只有合同相对方才有确认解除合同效力的诉权。这与以往司法实践的习惯作法迥异。在当事人没有通知对方解除合同就诉至法院或仲裁机构要求解除合同时，法院或仲裁机构不应直接作出解除合同的裁决。如前所述，当事人是否享有约定或法定解除权才是法院或仲裁机构审理的范围，法院或仲裁机构只能、也只应依据“不告不理”的原则行使被动审查职能，在相对方请求确认解除合同的效力时，方对此进行审查；如果法院或仲裁机构裁决认定当事人行使合同解除权不当，解除合同的条件尚未成就、不应解除合同的，则视解除合同的通知自始无效，因此给对方当事人造成损失的，通知方应当承担相应的责任。

依照《合同法》规定，合同解除权是当事人的一种单方法律行为，对其是否具备合同解除权即本案中二审法院认为的是否解除合同等实体问题的处理，应采取被动审查原则，只有在合同相对方请求法院确认解除合同效力时才予以审查确认。而不能代行合同当事人的合同解除权，直接应当事人的请求由法院或仲裁机构依职权去干预、解除当事人间的合同。

因此，除法律法规及相关司法解释有明确的规定外，对于其他情况当事人请求解除合同的案件，法院应当驳回其诉讼请求。告知被上诉人按照法律规定的程序直接将解除合同的意思通知对方即可，如果对方当事人对解除的通知有异议，才可以起诉到法院。

来源：东莞顾问律师网www.guwenlvshi.com 

综上，请求二审法院在准确认定事实、准确适用法律，依法予以改判。以引导被上诉人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易秩序。

谢谢。

代理人：赵小兔律师

二OO九年十月二十七日